让不动产物权的存在或变动伴随某种表象,是古代法制就存在之原则。但之所以近代法急切地要求此种原则,则是由于担保物权,特别是抵押权之发达。所有权及用益物权变动,常伴有占有的移转,而抵押权的设立,无外界有形的表象,而且变动频繁。登记制度最初便是为表征抵押权而设计,后来才一般性地及于不动产所有权及其他不动产物权。普鲁士1722年的《抵押破产法》和1783年的《一般抵押法》,构成了德国法系登记制度的先驱。法国1795年《抵押法》确立的登记制度,则于1799年扩充到所有权,于1855年又扩充到一切不动产物权。法国学者指出,历史表明,抵押权导致了不动产物权的设立和变动的公示制度。
不动产用益物权的行使一般以占有为必要,而占有也使得用益物权的存在有了外部表现,虽然其表现得并不精确。但是,抵押权所控制的是不动产的交换价值,没有像用益物权那样的占有需要,而如果让抵押权人通过占有不动产来寻求权利的保障,则会影响不动产使用价值的发挥,造成极大的资源浪费。所以,抵押权制度建立之后,法律的重要任务便是,抵押权人占有之外的控制方式的寻求。此种努力的最终结果,是登记制度的建立。
这里,抵押权制度发展的历史,可以给我们很多启示。“在罗马法中,质权与抵押似乎是一个统一的制度,因为抵押只不过体现为对质权的完善。”为克服质押存在的缺陷,罗马引入希腊法制,形成了抵押权制度。而所谓的质押的缺陷,主要是指质押的占有要件,影响了物之利用。罗马农民在以农具和家畜出质之后,继续使用农具和家畜的需要,催生了抵押权制度。抵押权与质权的区别,在罗马法上是视债权人是否占有提供担保的物件,占有的为质押,不占有的为抵押,而不在于担保物是动产还是不动产。由于罗马当时无登记制度,故以贵重而易于隐藏的物品提供担保的,质押比抵押更为可靠。
实际上,担保制度为了满足物之利用的需要,已放弃了抵押权公示的要求。这凸现了现实的物之使用的强烈需要,对法律规则的撞击,而此种格局的形成,也与当时交易安全价值并非如同现代一样重要有关。这之后的抵押权制度的完善,一个重要的方面便是登记制度的建立健全。物之利用的需要,使得抵押权人不得不放弃以占有作为控制标的物的手段,在这样的挤压之下,登记制度缓慢登场。当然,推动并伴随着登记制度发展的另一个重要因素,是交易安全价值在社会生活中的持续性提升。
现代各国,以登记作为不动产物权的表征方式,已成通例。登记发展为不动产所有权、担保物权、用益物权统一的表征方式,这为不动产上复杂的权利体系的有序展开,提供了技术性支持。也正因登记制度的存在,不动产价值的充分利用方才可能。登记制度已成为不动产权利体系建构的核心与枢纽。
登记作为不动产物权表征方式的立法依据,在于法律对不动产登记推定效力的规定。现代各国立法多规定了不动产登记之推定效力,《德国民法典》第891条规定:“在土地登记簿中为了某人登记一项权利的,应推定此人享有该项权利。在土地登记簿中注销一项权利的,应推定该项权利不复存在。”《瑞士民法典》第937条第1款规定:
“已在不动产登记簿上登记的不动产,对其占有权利的推定及占有诉权,仅属于登记人。”我国台湾地区《民法典》未设登记推定力之规定,但其《土地法》第43条规定:登记具有绝对效力。学者认为,此系指将登记事项赋予绝对真实之公信力,故在解释上自应解为具有推定力。这样,既然登记具有推定力,那么,不动产物权当然系以登记来加以表征。
(三)同一物之物权表征方式的单一性要求
值得注意的是,动产、不动产虽然其物权表征方式不同,但各自的物权表征方式是统一的,登记用于表征不动产以及部分动产之上的所有类型的物权,占有则是作为普通动产所有权的表征方式。而普通动产抵押的引入,改变了这一格局。我国《担保法》确立的动产抵押制度,并没有对可作为抵押标的的动产作任何限制,而且系以登记作为动产抵押权的表征方式。这样,普通动产所有权以占有作为权利表征方式,而普通动产抵押权则以登记作为权利表征方式,形成了同一物之上的物权表征方式的二元结构。
表征方式统一,表征功能才能正常发挥。如果一物的权利表征方式不统一,人们便会手足无措,不知应信赖哪一个表征方式。在普通动产物权表征方式的二元结构下,当动产所有权人以其动产设定抵押权并为登记之后,又将该动产转让给第三人,并且抵押权人不知道动产转让的事实、第三人也不知道动产已设定抵押权的事实时,便会发生抵押权人与第三人之间的利益冲突。此时,争议的焦点是,第三人取得的所有权上是否应存有抵押权负担。这里,如果认为第三人可以取得无抵押权负担的所有权,则抵押行为还有何意义、登记有何意义?而如果认为第三人取得的所有权上存有抵押权负担,则动产交易的安全失去了保障。试想,动产的买受人如何可以避免其购得的所有权上无抵押权负担呢?查阅登记簿似乎是惟一途径。但是,作为交易标的物的动产是否设有登记簿、在何机关设有登记簿并不明确。即使明确知道有且知在何处有登记簿,前往查阅登记簿的成本及查阅在时间上导致的交易的滞后,也已构成了沉重的负担,这将严重影响交易的便捷。而且,我们也不可能要求每一笔动产交易,当事人均应查阅登记簿,这样做的社会成本是巨大的。而第三人不查阅登记簿,其就得冒取得的所有权上有抵押权负担的风险,这直接影响交易的安全。可见,让第三人取得存有抵押权负担的所有权,严重影响交易的安全与便捷。
实际上,上述权利冲突,是占有与登记的冲突,是动产物权表征方式的二元结构模式的必然产物。同一动产其物权表征方式有两个,在物权发生变动时,不同物权变动的公示方式也不同,这便存在引发两种表征方式冲突的潜在危险。而当这种冲突一旦发生,其在性质上便具有不可化解之特征。因为,任一表征方式战胜另一表征方式,均可能几近摧毁以另一表征方式为基础的物权体系。
所以,动产抵押应有限度地引入,只规定设有登记簿的动产可以设定抵押权,而普通动产除了通过特殊抵押制度纳入抵押权标的物范围以外,不可以作为抵押权之标的物。这样,同一物的物权的表征方式,便可以实现单一化,物权秩序方才可能建立。
二、物权变动公示原则
(一)公示之原则、方法及基础
物权变动公示,是将指物权之变动以外界可识别的方式加以表现。公示可以发生一定的效力,而公示所控制的效力,因法律所采行的物权变动模式不同而有所不同。在意思主义立法中,公示与否不影响物权的变动,只是影响已变动之物权的对抗力的发生。在形式主义立法中,公示与否直接影响物权变动效力的发生。至于可识别的方式,则因物权的表征方式的不同而有所不同。以占有为物权表征方式之物的物权变动,移转标的物占有为公示的方法;以登记为物权表征方式之物的物权变动,在登记簿上作变动记载为公示的方法。
公示原则,是指物权变动效力须经公示方可发生的原则。就此而言,形式主义立法中的不动产物权变动,是奉行物权变动公示原则的,意思主义立法则并不奉行公示原则。
物权变动的公示与物权本身的公示应加以区分。有学者指出:
不动产物权以登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方法,动产物权以占有作为权利享有的公示方法,以占有之移转即交付作为其变更的公示方法。物权本身的公示,是物权状态的公示,系透过物权表征方式而实现。他人通过占有的事实,可以获得动产所有权的信息;通过登记簿的阅览,可以获得不动产物权的信息。物权变动的公示,则是对物权变动事实的公示,目的在于让外界知道物权变动的事实发生。物权变动的公示,是一个动态的过程:在动产,是占有移转的过程;在不动产,是对登记簿内容作变动记载的过程。可见,物权的表征方式是占有和登记,而物权变动的公示方法则是交付和登记。这里,作为物权变动公示方法的“登记”,是作动词使用的,指的是在登记簿上作变动记载,“交付”也是作动词使用的。而作为物权表征方式的“占有”和“登记”,均是作为名词使用的。不过,物权变动的公示,是透过物权的表征方式来实现的,人们通过表征方式前后表征的物权的不同,来获得物权已发生变动的信息。
物权变动为什么要公示?对此,学者指出,物权具有绝对排他的效力,其得丧变更须有足由外部可以辨认的表征,始可透明其法律关系,减少交易成本,保护交易安全。笔者以为,交易成本的节省及交易安全的维护,是物权制度在物权交易中的首要目标,而这一目标,主要是通过物权表征方式的确定、表征方式公信力的承认、物权变动的公示要求等措施而实现的。物权变动的公示只是这其中的一环。
对物权变动进行公示的必要性,来自于确定物权表征方式的必要性,而确定物权表征方式的理由在于物权的绝对性及物权交易的重要性,而且其中交易方面的因素更为重要。在确定物权的表征方式之后,当物权发生变动时,如果此种变动不在物权表征方式上加以体现,那么物权表征方式便不再能标示真实的物权状况。所以,物权发生变动时,必须在物权表征方式上有所体现,才能使表征方式标示的物权状况符合实际的物权状况。物权变动在物权表征方式上加以表现,实际上便是物权变动的公示。变动的公示,只是想使表征方式标表的物权与权利的实际状态相一致,而不在于透明物权变动的过程。动产占有移转的结果以及不动产变更登记记载的结果,均是使得变动后的物权状况,与占有及登记标示的物权状况保持一致。这里,法律要求物权变动经公示,才发生一定的效力,似乎是要控制物权的变动效力,但其实控制物权变动只是手段,真正目的是为了保持权利与表征方式的一致性,维护交易安全。而公示原则对交易安全的维护,是与物权表征方式的确定相配合的,物权变动之公示,使得物权表征方式标示的物权与权利实际状况一致,这样,第三人可以安全地根据表征方式判断物权,进而快捷地完成交易。
(二)动产物权变动之公示
动产物权变动的公示方法,为占有的移转——交付。但交付在法律上是一种透明无色的行为,它根据行为实施时的具体情况得到法律上的颜色。现实生活中,交付可以因出让、设质、委托保管、托运、修理等原因而作出。动产物权变动中的动产交付,则是为了变动物权而作出。交付须具备三个要件:原占有人让与占有、取得人取得占有、当事人有移转占有的意思。
交付可分为现实交付和观念交付。现实交付是指对物事实上的管领力的移转,经现实交付,受让方取得物的直接占有,实际地控制了标的物。观念交付可分为简易交付、占有改定和指示交付。简易交付是指在合同订立前受让人已实际占有标的物的,自合同生效时即视为交付。占有改定是指双方当事人约定,使受让人取得标的物的间接占有,以代替标的物的实际交付。指示交付是指在标的物由第三人占有时,所有权人将其对第三人的返还标的物请求权移转给受让人,以代替标的物的实际交付。区分现实交付与观念交付,主要在于肯定观念交付与现实交付一样,也视为出卖人交付标的物义务的正当履行,从而在圆满结束买卖合同关系的同时,可以满足当事人买卖合同之外的特殊需要。但观念交付在物权变动之公示上的意义,却无法与现实交付相提并论。
从公示的本意上看,交付应为现实交付,如此才能通过表征方式的变动公示物权的变动。而观念交付中的占有改定和指示交付,实际上并没有公示物权的变动。简易交付与占有改定、指示交付一样,也没有现实的占有移转,但因为权利取得人原来便实际占有着标的物,所以物权的变动使得权利真实状况与表征方式由不一致,转变为相一致。指示交付没有制造更多的权利真实状况与表征方式的不一致,而是维持了原先的不一致。但占有改定是反公示原则的,占有改定制造了更多的权利真实状况与表征方式的不一致。
在有占有改定这样的观念交付存在的情况下,动产物权变动是否以公示为原则,要看当事人是否有选择占有改定的权利。对此,可以考察一下各国立法之规定。《德国民法典》规定,转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人,但物由所有权人占有的,可以通过所有权人与受让人之间约定的法律关系使受让人因此取得间接占有而代替交付。《瑞士民法典》规定,动产所有权的移转,应将占有移转与取得人。第三人或让与人本人因特殊的权利关系应继续占有让与物时,占有的移转得不经交付让与物而完成。我国《民法通则》第72条规定:按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。我国《合同法》第133条也规定:标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。从上述立法的规定中可以看出,德国、瑞士虽然提出了动产物权变动的交付要求,但让与人均可以因一定的法律关系继续占有标的物,而视为交付已完成。
可见,以占有改定的方式完成交付,是当事人的自由。而我国的立法则更为明确,直接规定当事人的约定,可以使所有权不经交付而发生变动。这样,动产所有权变动,实际上并不奉行公示原则,可以不经公示而发生效力。对此,我妻荣先生指出,近代法在有关动产所有权的问题上已经完全抛弃了公示的原则。德国民法上的占有改定和返还请求权的转让所形成的动产物权变动的认可,实际上已经丧失了形式主义的公示价值。