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第15章 占有之公信力:动产善意取得制度(4)

指示交付中,直接占有人的认可十分重要,因为正是直接占有人的占有表征,加上直接占有人对处分人控制力的承认,才使得占有的效力可以传递到处分人处,第三人方才具有正当的信赖基础。处分人对直接占有人的返还请求权,表明处分人对标的物享有控制力,具有使第三人取得占有的能力。但是,如果虽享有返还请求权,直接占有人却否认的,第三人仍以受让返还请求权来代交付,应不能善意取得物权。因为,此时第三人仅对处分人返还请求权存有信赖,但没有对占有表征功能发生信赖了。直接占有人的否认,切断了占有效力的传递,使第三人不能将对占有的信赖推延到处分人身上。虽然,处分人对直接占有人的返还请求权的成立,并不以直接占有人的认可为条件,但是,没有直接占有人的认可,占有表征所有权的功能就不能为第三人的物权取得发挥作用。

此外,直接占有人是否知道处分人无处分权,对第三人的善意取得构成应无影响。例如,乙将甲委托其保管的动产擅自出借给丙使用,丙明知此项事实,后乙又擅将该动产出卖给丁,并指示丙向丁返还。此时,若丙并不否认乙的所有权人身份,认可乙对动产的控制力,丁仍然可以善意取得所有权。可见,指示交付中,占有的权利外形效力,透过直接占有人向处分人的传递,是构成善意取得的关键。在处分人不是动产的间接占有人时,《德国民法典》第934条规定,仅在受让人从第三人处取得物的占有时,成为所有权人。我国台湾地区《民法典》未设此项规定,故学者认为受让人虽未占有其物,仍能取得所有权。但也有学者认为:于指示交付,受让人信赖的仅为让与人所有权之主张,为使交易安全之动态保护与所有权之静态保护间取得平衡,宜认为让与返还请求权以代交付之情形,受让人须取得动产之直接占有,方取得其所有权,且不论让与人是否系直接占有人。笔者不同意后者的观点,该观点忽略了占有效力的传递关系。

在指示交付中,直接占有人对处分人控制力的认可最为关键,此项认可能够将占有效力向处分人处传送。所以,第三人信赖的主要不是“所有权人之主张”,而是直接占有人的占有、直接占有人对处分人控制力的承认以及处分人有处分权之表述。这三者合一,决定了第三人是基于对占有之权利表征功能的信赖,才进入交易关系的,故善意取得可以构成。而且,即使处分人非间接占有人,也不需要第三人占有标的物,才能构成善意取得。因为,只要有直接占有人的认可,占有权利外形效力就可以顺利传递到处分人处,第三人对占有的信赖就不应被辜负。

(四)占有改定与善意取得

占有改定是否可以构成善意取得,是学界长期争论的问题。设乙将甲委托其保管的动产,出卖给丙,同时与丙约定由乙借用而继续占有该动产。这样,乙与丙系通过占有改定方式来完成交付,此时,丙能否善意取得标的物所有权?对此,理论上有肯定说、否定说和折衷说等之分。

肯定说认为,占有改定可以构成善意取得,理由在于:

其一,善意取得制度为无权利人占有之公信力的效力,既保护信赖让与人占有之相对人,则只须已取得占有,不应因取得人占有之方式,而有差异。善意取得保护的是第三人的信赖,第三人的占有态样则无足轻重,而且其占有是否可以由外部认识也毫无关系。其二,占有之受让并非即时取得本来的要件,而乃取得一般动产物权之生效要件,故其以占有改定方式取得亦无不可。其三,甲信赖乙而移转占有,丙则是信赖为表见所有人的乙,与甲的信赖相比较,显然丙的信赖更值得保护。而且,在乙又将动产以占有改定方式转让给丁时,丁也可以取得所有权,所以,肯定说不会损害交易安全。

其四,我国台湾地区、日本还有学者从解释论的立场出发,主张我国台湾地区、日本立法上并没有像《德国民法典》第933条那样的规定,故解释上无从将占有改定排除在外。

否定说认为,占有改定不可以构成善意取得,理由在于:

其一,在丙未受现实交付之前,真正权利人甲对乙之信赖虽被辜负,但还没致现实化,因此甲的权利应视为还存续着。

其二,按照肯定说观点,不知情之甲即使从乙处接受返还,因乙向甲的返还非为交易,故不可能构成善意取得,所以甲无法对抗丙依所有权提出的交付请求;而且乙与丙存在通谋假造乙与丙之间让与及占有改定的事实,来损害甲的利益的可能。

其三,根据肯定说,甲向乙请求返还,乙却可以自己的不法处分为理由而拒绝归还,这样的结果并不妥当。

其四,占有改定乃观念的转移,没有外部征象表明发生了什么交易,很难判断善意取得行为是否存在,通过如此不确实的行为就使原所有人丧失权利,欠缺妥当性。

其五,肯定说会导致在双重占有改定的情况下,后者反而优于前者;以及从所有人处受让标的物所有权之人所受到的保护,反而不及从无权利人处受让标的物之人的结果,难谓合理。

针对上述争论,有学者提出了折衷说,认为肯定说与赤裸裸的意思主义毫无二致,对抗要件主义便失去了意义;而否定说将交付仅限于现实交付也未能说明理论根基。故主张丙可以按照占有改定取得所有权,但在接受现实交付之前,能否取得所有权尚不确定,之后透过现实交付可以确定所有权,并且接受现实交付时即使是恶意,也不影响所有权取得。而如果甲先于丙接受现实交付,其所有权完全得到回复,此时丙之所有权取得才会确定无疑地消灭。

此外,还有学者主张将交易区分为若干类型,进而适用不同的规则,被称为类型化说。该说认为,以类型化的处理方法将二重让与和非二重让与区别开来,无论哪一种场合,当标的物向原所有人返还时,不能承认受让人的即时取得;当表见所有人占有时,原所有人的利益优先;受让人于占有改定后接受现实交付,关于其善意、无过失的基准点,以接受现实交付之时点为准。

以上所述,是我国台湾地区、日本等立法上没有明确规定的背景下,判例学说形成的观点。但德国法却与此不同,《德国民法典》第933条规定,以占有改定方式出让他人之物的,仅在出让人将物交付于受让人时,受让人成为所有权人,但在其当时非出于善意的除外。

学说上认为,受让人与真正所有权人对无权让与人为同样的信赖,不能厚此薄彼,须待受让人受让动产的交付,而能完全排除让与人的占有,其占有地位终局稳定,始受保护。

在占有改定是否可以构成善意取得的问题上,笔者主张否定说。

具体理由除了上文所述否定说所持理由之外,还可以补充如下:

其一,上引肯定说观点多为日本学者的主张,我国台湾地区学者观点也多受日本法的强烈影响,而我国物权法基本上属于德国法系,在物权观念上与日本法也有着很大区别。实际上,肯定说、折衷说等观点,是以日本法上承认无对抗力之物权的观念相联系的,这一点以及所谓物权的“削梨式”移转,在我国法上也是不可想象的。而且,前文已述,日本法的上述物权理论从根本上讲,是在其物权变动立法模式的不当选择的极端挤压之下,不得已而扭曲生成的产品,尚不足为据。而德国法在此问题上,系采否定说观点。

其二,否定占有改定可以构成善意取得,意味着善意取得构成中取得占有之要件的坚持,这样,前文有关善意取得需要取得占有的理由,可以用来支持否定说。

其三,折衷说实质上属于否定说,以接受现实交付作为取得权利的条件,意味着在那之前并无权利取得,而真正决定权利取得的已不是占有改定,而是现实的占有移转。因而,实已否定了占有改定构成善意取得的可能性。这样,折衷说与否定说可能的不同便在于,第三人善意判断的时点的不同。折衷说主张以占有改定作成之时点为准,否定说则是以接受现实交付之时点为准。比较而言,也以后者为妥。

其四,肯定说体现了绝对的意思主义,但其内部却出现了裂痕。

意思主义之下,未公示之物权变动应无对抗力,但依肯定说,采占有改定方式善意取得物权的第三人,可以对抗原所有权人。

其五,无权处分人在采取占有改定的方式处分标的物时,并没有改变原权利人间接占有的状态,原权利人透过处分人之占有没有消失,占有并没有被切断,此种情况下新的间接占有应也不能建立,故第三人不可能取得占有。处分人何以可以重复进行占有改定,原因也在于占有改定并没有改变占有状态。这不同于有权处分时的占有改定,让与人不受他人对物控制力的约束,且让与人有为受让人占有的意思,故此受让人的间接占有才可以建立。

其六,将占有改定作为交付的一种形式,重在强调其债法上的意义:占有改定后,出卖人交付义务视为已经履行。但从物权法角度看,占有改定并无可观察之外观,不能公示物权之变动,有学者认为:

像占有改定这种公示力弱没有排他性之公示方法,易被重复进行并发生竞合,此时一般会在当事人之间,产生相对性之效力,透过与现实之交付相结合,才能构成确定之权利取得。这样,实际上是否定了占有改定直接引起物权变动的可能。

六、第三人善意且无重大过失

(一)善意与信息

善意取得的发生,是以占有表征的物权信息与物权的真实状况不同为前提的。而善意与否是针对是否知道特定信息而言的。第三人不知特定的物权信息,则为善意;第三人知道特定的物权信息,则非为善意。而所谓特定物权信息,个案中应是指与占有表征的物权状况不同的、标的物物权的真实状况。

在第三人不知道标的物物权的真实状态时,其才可能信赖占有的表征功能,将表征方式传递的物权信息视为真实。而占有表征方式传递的物权信息应为:占有人是处分权未受限制的所有权人。因此,第三人信赖占有,实际上就是将占有人视为了处分权未受限制的所有权人。这样,如果第三人知道占有人非所有权人,但误以为占有人有处分权,则其对占有人有处分权的信赖即使合理,也不能构成善意取得,此类信赖非善意取得制度的保护范围。这与占有无法表征复杂的物权关系有关,非所有权人的占有人即使享有处分权,也不能通过占有来表征该处分权的存在,所以,第三人对占有表征功能的信赖,只能是指根据占有的外观,将占有人当做了所有权人。

第三人获得真实物权信息的途径,对善意取得的构成没有影响。

不管第三人是如何获得真实物权信息的,只要其已经获得,就不再是善意。但是,对第三人不知真实物权信息有无过失的判断,与第三人感知真实物权信息的可能途径密切相关。

(二)善意的内涵

善意取得构成中,第三人的善意要件系属当然,但是何谓善意,尚需进一步探究。第三人知道真实的物权信息,则非为善意,不能构成善意取得,这没有争议。但是,第三人不知真实物权信息,是否均可以构成善意取得,比较法上却有不同的选择。《日本民法典》第192条规定:“平稳而公然地开始占有动产者,如系善意且无过失,则即时取得行使于该动产上的权利。”这里的“善意且无过失”,应是指不知且非因过失而不知。《德国民法典》第932条第2款规定:“受让人明知或者因重大过失不知物不属于出让人的,视为受让人非出于善意。”从而,将善意定位于不知且非因重大过失而不知。《意大利民法典》第1147条规定:“不知晓侵犯他人权利进行占有的人是善意占有人。善意占有不适用于因重大过失造成不知的情况。”可见,意大利民法是将善意定位于不知,同时规定因重大过失而不知的,不适用善意占有的规定。我国台湾地区《民法典》第948条规定:“以动产所有权,或其他物权之移转或设定为目的,而善意受让该动产之占有者,纵其让与人无让与之权利,其占有仍受法律之保护。”这里,我国台湾法没有对因过失而不知的情形是否构成善意作出规定。

善意就其本意而言,应是指对特定事实的不知,至于就不知是否有过失,则是另外一个问题。但德国法是将不知且非因重大过失而不知界定为善意,从而使无重大过失成为善意的内涵的一部分,所以其仅言善意要件,即含有无重大过失的要求。而日本法、意大利法区分了善意与有无过失问题,从而德国法上的善意要件被分别分立为:

善意且无过失、善意且无重大过失。对此,笔者以为,将善意与有无过失问题分开,符合善意的本意,逻辑上也更为严谨。善意作为主观不知之状态,应与是否因过失而不知无关,即使是因重大过失而不知时,主观上也应可认为是善意。而且,将二者区分开来分别进行认定,更符合各自的问题属性。善意的认定系对事实状态的认定,主要涉及证据判断,在无证据证明第三人知道真实物权信息时,即可认定为善意;而有无过失的认定,则需要运用理性之人标准,综合考虑交易的整个背景。而且,善意与否,涉及有无信赖的问题,而有无过失,涉及的则是信赖的合理性问题;须首先确定第三人有无信赖,然后才可能去判断其已有之信赖是否具有合理性。故此,笔者主张,将善意与否与有无过失问题区分开来,分别加以判断。值得注意的是,仅仅知道或不知道特定事实本身,无所谓善意、恶意。在此基础上,更有一定行为时,方才可能存在善意、恶意问题。

而通常径依第三人知不知道特定事实,来判断其系善意还是恶意,是因为已有第三人与处分人发生了处分行为的潜在背景存在。另善意是指第三人为善意,故处分人虽为善意,而第三人不为善意的,也不能构成善意取得。

(三)善意的认定

善意的认定,为一事实的认定,涉及举证责任的分配。由于第三人不知真实物权状况为一消极事实,要求第三人证明其不知,在逻辑上难于成立,而且占有具有推定力,第三人可以将占有人视为真正权利人,所以,在无证据证明第三人知道真实物权信息的情况下,即应推定第三人为善意。可见,原权利人如果要否定善意取得的构成,需要举证证明第三人知道事实真相。对此,早在古罗马时期,善意、恶意即应由对方证明,法律推定一切占有人都是善意的。德国法上,主张善意取得的受让人也无需证明自己的善意,相反,抗辩善意取得的人必须证明受让人不是善意的。法国法以及日本法也是如此。

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