占有是否表征动产物权，与占有人是否为所有权人是两个不同的问题。前者涉及的是动产物权信息的传递途径，后者涉及的是事实层面的所有人与占有人是否同一的问题。占有人不是所有权人的现象增多，并不实质性地影响动产物权信息传递途径的选择。由于占有是物之使用、保管等的前提，现实的需要使得我们不得不容忍占有与所有的分离，为此，动产所有权变动之公示要求也被放弃。但是，现实生活中仍然需要确定的判断动产物权的途径，动产物权不能没有确定的表征方式，而占有仍然是最合适的选择。占有作为动产物权表征方式，具有表征动产物权的功能，因而，占有当然仍可以视为权利之外形，而各国立法对占有推定力的规定，便是其立法上的根据。可见，占有与所有相分离现象的增多，并没有改变占有的权利外观功能。
其实，占有与所有大量的分离，也没有改变对善意取得的正当化说明路径。因为，具体的适用善意取得的个案，利益格局并没有因此而改变。善意取得的适用，即是以占有人无处分权为前提的，如果占有人均为所有权人，那么就根本不需要善意取得制度了。善意取得结果对原权利人的正当性，除了第三人的合理信赖之外，还在于动产占有表征的可控制性。与不动产登记不同，动产原权利人可以控制占有。有学者指出，不动产登记与动产占有的权利外形有本质上的差异，前者基于“权力外形”原则，后者基于“权利外形创造”原则。
可见，原权利人丧失权利的正当性也在于，其制造了占有之权利外观，导致了第三人的合理信赖。占有表征的可控制性，使得原权利人不会因为善意取得制度的存在，而处于无助的境地，其可以通过选择可信赖的占有人的方式，来减少丧失权利的风险。在无法信任对方时，还可以选择拒绝让与占有。
但是，占有与所有大量分离的现实，对第三人信赖的合理性的判断有何影响，却是一个值得探讨的问题。有学者指出，此时仅根据让与人的占有，便信赖无权利人为权利人，就缺乏合理性，占有作为通常信赖的基础也因此变得不充分。其进而主张区分民事交易与商事交易作不同的判断，民事交易涉及所有人所有权保持利益与取得者的信赖利益，属个人利益之间的对峙，商事交易中对峙利益乃所有权与交易安全，属个人利益与全体的交易利益的冲突。所以，民事交易中仅仅占有作为信赖的基础还不充分，还应有推定让与人为所有人的有力社会事实；商事交易中，商人占有商品通常推定其有处分权，占有就成了信赖的充分基础。甚而德国学者茨威格特（Ｚｗｅｉｇｅｒｔ）曾提出以区分交易类型的方法，来缩限善意取得的适用范围，认为民事交易对交易安全与便捷之需要并不如商事交易那么强烈，就不应适用善意取得制度，可改由其他法律构成来保护善意第三人。
这里，将善意取得制度限制于商事交易并不妥当。首先，民事领域同样存在需要保护的合理信赖，而且不管是民事还是商事交易，均需要确定可靠的物权信息获取途径，破除占有表征物权之功能，只能使交易难于进行。而主张民事交易与商事交易涉及的对峙利益不同的观点，也不能令人信服。善意取得关系中，原权利人及第三人的个人利益，分别代表着财产静的安全利益及财产动的安全利益，善意取得制度是在这两者之间权衡。
笔者认为，占有作为动产物权的表征方式的地位仍然坚实，占有与所有大量分离的现实，仅是影响第三人善意与否、有无过失之判断。占有是法定的动产物权信息传递方式，但占有之外的事实也可以传递物权信息，如果特定的交易背景显示出占有之外的事实，已向第三人传递了真实的物权信息，则第三人并不存在对占有的信赖，当然也就无值得保护的信赖利益可言。第三人已获得或者可获得正确的物权信息，其就不能以处分人系占有人来寻求保护。在特定交易背景已足以引发第三人的合理怀疑时，也是如此。所以，第三人是否是善意信赖占有之表象，需要个案判断，综合考虑第三人的信息源，在第三人已获得正确的物权信息，或者有方便的获取途径未加以利用而未获得正确物权信息时，否定善意取得的构成。
（第二节）法律构成
一、考量因素
善意取得制度在法律效果上，使得第三人取得权利，而原权利人却丧失了权利，所以善意取得遂成为两个宪法价值之间如何权衡的问题，也就是学者所称动的安全与静的安全如何分配的问题。从法律效果上看，似乎善意取得制度的取向是明确肯定的，也正因此，曾有学者极力反对善意取得制度。胡贝尔认为，《德国民法典》第９３２条以下的规定破坏了私的所有权的法秩序，其效果与所有权的征用毫无二致，是对“所有权保护”的社会生活上的自然观念的严重伤害。
但是，冲突的价值之间绝不是简单的谁战胜谁的问题，而是一个如何确立二者之间的弹性边界的问题。因此，善意取得制度的确立，并不意味着交易安全价值的全面胜利，相反，保护财产静态安全的价值取向，必然渗透于善意取得的制度构成之中。善意取得制度构成的安排，肩负着协调兼顾两种冲突价值的重任，这之中的度的把握，正反映着法学的精细化及其评价法学之特征。
因而，在具体构造善意取得制度时，需要时刻铭记于心的是：在何种情况下静的安全的牺牲是妥当的，如何将对财产动的安全的保护，保持在合理的范围之内。而具体的考量则包括：第三人的取得方式之影响、动产范围之选择、原权利人归责性之要否、第三人主观善意之认定、第三人占有取得之要求、交易场所之考虑、交易的重要性程度以及信赖保护之力度等因素。这些考量因素，在善意取得的构成上均应有所反映。下文将结合善意取得的具体构成，详述之。
二、交易行为
（一）交易行为的一般要求
善意取得的构成，需第三人系经由交易行为而取得动产之占有。
交易行为系双方法律行为，需有双方合意的达成，而合意的内容可以是转让动产所有权、设定动产质权等。非法律行为不可能构成善意取得，例如，寄存处误将他人之物交付寄存人，寄存人也误以为系自己之物而占有的，以及误将擅入自家马厩的他人之马当做自己所有之马，而接生占有小马崽的，均不能构成善意取得。此外，非交易行为即使第三人存在善意信赖，也不能取得物权。基于法律规定或者国家行为的取得，不属于交易行为，不能构成善意取得。例如，在因继承、强制执行中的扣押、法人合并或分立中发生的动产的移转，第三人均不能取得物权。
交易行为除了买卖、互易、设定他物权等之外，有学者认为代物清偿、作为清偿之给付、为消费借贷之成立而进行之交付、拍卖的情况下，也可以构成善意取得。例如，甲因过失致乙所有的物灭失，甲擅自以丙寄托之物为赔偿的，亦有善意取得的适用。笔者赞同上述观点。
交易行为应是发生在不同主体之间的行为，但对于那些形式上发生在不同主体之间，而实质上双方在经济上具有同一性的交易，也应当否定善意取得的构成。有学者指出，善意取得以交易行为为前提，即出让人与受让人不能是同一人，在经济上也不能具有同一性。
如果具有同一性，交易保护或者信赖保护就不应予以考虑，所有权人的利益就具有优先性。这样，母子公司之间的交易，虽是成立于不同主体之间，因二者在经济上具有同一性，也应不具备构成善意取得的条件。
构成善意取得之交易行为，不应含有效力瑕疵。如果交易行为具有效力瑕疵，则即使无处分权欠缺，第三人也不能取得物权，所以，第三人以善意信赖弥补处分权欠缺之后，也不应当可以取得物权。
罗马法时效取得制度的构成，也需要具备“正当原因”，而正当原因系指这样一些行为：假如没有欠缺处分权或不具备形式要件之缺陷，占有者本可以根据这些行为成为所有主。这与善意取得之构成，对交易行为无效力瑕疵的要求颇为相似。故而，在交易行为因效力瑕疵而无效时，第三人当然不能取得物权，而在交易行为因效力瑕疵而可撤销时，如果撤销权人撤销了该行为，第三人也不能取得物权。此种情况下，即使第三人不知道交易行为效力瑕疵的存在，也无济于事。
（二）交易行为的有偿性问题
交易行为是否有偿，对善意取得的构成有无影响，在比较法上有不同的规定。德国、瑞士、意大利、法国、日本，以及我国台湾地区《民法典》，有关善意取得的规定中，均没有将交易行为限定于有偿行为，故系肯定无偿行为可以构成善意取得。但最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第８９条则规定，第三人为善意、有偿的，方能构成善意取得，故系否定无偿行为可以构成善意取得。我国学界通说也持否定观点，认为无偿行为不能构成善意取得。另外，在两个《物权法草案建议稿》及《民法典草案建议稿》中，也均是将有偿性作为善意取得的构成要件。但我国也有学者认为应当采取折衷的方法，在受让人无偿取得财产时，并不当然发生善意取得，所有权人享有所有物返还请求权，但同时赋予受让人先诉抗辩权，在所有权人就无权处分人财产依法强制执行仍不能补偿其损失前，得拒绝财产的返还。
我国学者否定无偿行为可以构成善意取得的理由主要有：如果允许受让人可以无偿取得标的物，等于牺牲所有人的利益，而保护无偿的受让人，有失公平。无偿转让财产本身就表明财产的来源可能是不正当的，返还财产并不会使其蒙受多大损失。从公平正义、维护社会秩序的角度着眼，最应受保护的是权利人，而非受赠人；受赠人无偿受赠，应有承担风险的意识；无偿受益人与其他权利人的重大利益发生冲突时，应予适当让步；受赠人因此受到损害，尚有适用《合同法》第１９１条第２款规定的机会，向赠与人主张赔偿责任。
值得注意的是，德国法在肯定无偿行为也可以构成善意取得的同时，于其民法典第８１６条第１款规定：“无权利人对其标的物进行处分而其处分对权利人有效的，无权利人负有向权利人返还因处分而取得的利益的义务。无偿处分的，因处分而直接取得法律利益的人也负有相同的义务。”这样，第三人虽可以无偿取得，但对原权利人负有不当得利返还义务，从而在实质意义上也不能获得那一份利益。
我国台湾地区《民法典》虽然肯定无偿行为也可以善意取得，但却未设如同《德国民法典》第８１６条第１款之规定，于是对无偿取得之第三人是否负担返还义务，发生了争议。对此，有学者持否定态度，认为法律既无规定，自不能解释为负有返还义务。但多数学者持肯定态度，或认为应依公平之原则，使不当得利返还请求权之行使，向第三人为之；或认为若无权处分人因善意而对受损人免负返还义务时，依我国台湾地区《民法典》第１８３条之规定，善意受让人于无权处分人所免返还义务之限度内负返还责任；或认为从价值判断而言，第三人应负返还义务，而在法律适用上应类推适用我国台湾地区《民法典》第１８３条之规定。现今，认为应类推适用我国台湾地区《民法典》第１８３条之规定，肯定无偿取得人不当得利返还义务的观点，为通说。
日本民法也不排除无偿行为构成即时取得的可能性，但日本学者认为，在此情形下，是否将第三人作为返还义务人，需依据第三人之取得是否欠缺法律上之原因——应不应该把无偿取得和欠缺法律上之原因同样看待——来决定。因此，归根结底，要依据即时取得之宗旨是否应视为不仅保护第三人之有偿取得，而且亦保护无偿取得来决定。不当得利依公平的原则来调整有关当事人之间财产价值之移动，其宗旨并非连无偿取得者也要加以保护。所以，第三人之得利欠缺法律上之原因，应负返还义务。
上述可见，虽然在无偿行为是否可以构成善意取得问题上，存在分歧，但在基本的价值判断上，二者却保持一致，即肯定说、否定说均认为无偿之善意取得有违反公平观念。并且，在最终的法律效果上，均否定无偿第三人的利益取得。这样，何去何从，关键在于为实现一定价值判断之法律构成的合理性。比较而言，笔者认为，直接否定无偿行为可以构成善意取得的法律构成更为合理，其理由在于：
其一，承认无偿行为可以构成善意取得，同时又通过不当得利的规则要求无偿取得人返还，在逻辑上存在矛盾。不当得利须以取得利益没有法律上的根据为条件，肯定说一方面肯定无偿行为可构成善意取得，据此无偿取得人可获得利益；另一方面又认为无偿取得人获利无法律上的根据而构成不当得利，自相矛盾。
其二，虽然不当得利制度是统一解决保留取得的财产而有违公平观念的制度，但肯定说一方面制造有违公平的财产取得，另一方面又以该项取得有违公平为由，依不当得利制度加以调整，这样的安排难谓合理。
其三，肯定说与否定说的真正区别可能在于，依肯定说权利人享有的是债权请求权，而依否定说权利人享有的是物权请求权。两相比较，让原权利人享有物权请求权更符合基础价值判断，利于权利人的保护。
其四，肯定说赋予权利人以债权请求权，并无特殊的益处。从无偿取得人处再行受让标的物的第三人，可依善意取得制度或物权形式主义之物权行为无因性原则而获得保护，权利人享有物权请求权并不会影响对其的保护；无偿取得人的普通债权人对无偿取得的财产，也没有值得保护的特殊利益，权利人物权请求权的赋予，并不构成对其的不当妨碍。
其五，即使存在从个案看系属无偿，但结合实际的交往关系又属有偿的可能，无偿受让人受有损失时，也可以根据我国《合同法》第１９１条第２款“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任”之规定，请求无权处分人赔偿损失。此时，将此种利益调整，放在原当事人之间，即无权处分人与受让人之间处理，更为妥当。
其六，从立法成本角度看，无疑否定说更经济。基于无偿取得之结果有违公平的价值判断，直接规定第三人有偿方能善意取得，言简意赅、简单明了。
在肯定交易的有偿性要求的前提下，无权处分人设定担保物权的行为，能否发生担保物权的善意取得，需要解释。笔者认为，虽然仅单就担保合同而言，无权处分人是纯粹的付出，第三人是纯粹的获得，但担保合同的订立往往是主债权债务关系发生的条件之一，而在那里，第三人是有付出的，所以，第三人并非均系无偿获得利益，应存在善意取得担保物权的可能。
三、动产范围
