日本法的预告登记,不同于德国、台湾法上的预告登记,日本法上与此种预告登记相对应的是其假登记制度。日本法之预告登记的性质与功能,可以通过对其效力的分析来加以考察。有学者指出预告登记的效力包括预告效力和对抗效力,预告效力体现在使第三人知悉某一不动产争议事实,对抗效力则体现为,在权利人胜诉时,权利人可以预告登记对抗第三人之取得。可见,预告登记系通过公示物权争议存在的方法,来避免因第三人介入,而导致将来胜诉的权利人利益遭受损失。经预告登记后,胜诉之权利人可排除第三人之权利取得,这样的安排的正当性在于,第三人完全可以知道此种风险的存在,相关事实已经登记而公示了。而之所以将因登记原因撤销而提起的诉讼中,其撤销不可对抗善意第三人者排除在外,是因为此类善意第三人本来即应当受到保护,应不可以通过预告登记的方式,损害其正当利益。基于同样的理由,日本判例已将预告登记之例外,扩张适用到《日本民法典》第94条第2款通谋虚伪行为无效中不得对抗善意第三人的情况。
《德国民法典》中规定有异议登记制度,其第899条第1款规定:
“在第894条规定的情况下,可将对土地登记簿的正确性提出的异议进行登记。”而第894条是有关更正登记的规定。由于更正登记需要举证,费时较长,为防止在更正登记前因善意第三人的介入,而损害真正权利人的利益,法律规定了异议登记制度,作为一种临时性应急措施。异议登记的效力在于,使得第三人不能依据“登记正确性推定效力”,而取得不动产的有关权利。日本法上的预告登记制度,与德国法上的异议登记显然有一定的相似之处。二者均是适用于登记有可能错误、权利人欲更正而未更正之时,目的均在于公示登记可能错误的信息,使公示之后权利人不会因第三人的介入而受损。但是,德国法承认登记公信力,异议登记可以排除登记公信力,而日本法不承认登记公信力,何以还要预告登记呢?笔者以为,日本法虽然形式上不承认登记公信力,但登记确实也具有保护第三人的效力,第三人和登记名义人进行交易的,可以获得相应物权。而预告登记正是要排除登记对第三人的保护效力,使已着手准备更正错误登记的权利人,不需要担心因程序的耽搁,而为不知情的第三人的介入提供可能。
当然,日本法的预告登记适用范围很窄,并且需要以法院嘱托的方式完成,这将导致许多场合下真正权利人,无法利用预告登记来维护自己的正当利益,但这仅能说明其法律可能尚有不足之处。
三、评价与思考
登记作为不动产物权的表征方式,具有表征不动产物权的功能,而如果登记不具有公信力,对信赖登记记载的善意第三人,法律不加以保护的话,登记表征物权之功能必将丧失殆尽。基于这样的逻辑,德国、瑞士民法明确肯定了登记的公信力。而同样将登记作为不动产物权表征方式的法国、日本,却拒绝承认登记公信力。可是,登记公信力的否定将导致登记表征功能的丧失,这样,不动产交易之安全及效率如何保障?不动产交易如何展开?于是,笔者的疑问便是,意思主义立法之下,是否真的不承认登记公信力?
通过对上文以日本法为例的考察,不难看出,日本法上号称没有公信力的登记,同样具有保护第三人的效力,登记仍然是可以信赖的表征物权的方式。在因当事人意思而发生物权变动,且没有登记时,登记名义人非真正权利人,从而出现了登记错误,此时《日本民法典》
第177条确立的“未登记不得对抗”之规则,有效地保护了第三人,维护了交易安全。在登记出现错误,而权利人或制造了该错误、或放任了该错误而具有归责性时,第94条第2款的类推适用,也使得第三人利益得以保全。在物权变动效力因债权合同效力瑕疵而消灭,且未回复登记时,登记存在错误,此时日本判例与学说在肯定应保护第三人的前提下,透过不同的解释路径来达成此一结果,或运用《日本民法典》第177条之对抗理论,或准用《日本民法典》第94条第2款规定,或适用《日本民法典》第96条第3款、第545条第2款之规定,来实现保护第三人之目的。更有甚者,为避免登记错误之更正的迟延,而损害真正权利人的利益,日本法规定了预告登记制度,通过公示登记物权存有争议之信息,来排除登记保护第三人的效力。
可见,日本法通过一系列制度,已确立了登记对第三人的保护效力,预告登记制度的存在,也反证了这一点。那么,登记具有的此种保护第三人的效力,与登记公信力有何区别呢?答案是,二者之间并无实质性的区别。登记公信力的实质也系在于对第三人的保护效力。二者可能存在的区别,往往也只是形式上的,系源于其不同的体系构成。
有学者指出,日本法未明文规定登记具有公信力,恐怕连立法者也不明确未赋予登记公信力的理由,或者说由于立法者对公信力理论,尚未有充分而正确的认识,而成就了这样的立法。但是,随着社会的发展,交易安全的价值逐渐提升,因交易效率与安全而提出的对权利表征方式及维持其表征功能的要求,也日益强烈,实践需要通过登记公信力来实现交易的安全与便捷。而由于原初理论对登记公信力的拒斥,日本法不能在公信力的旗帜下建立统一的保护交易之机制,只能利用原有的规则,透过法解释,发展出复杂凌乱的、确认登记对第三人保护效力的制度。这样的格局虽系经演进而生成,但当对于应承认登记公信力达成明确肯定的共识时,也宜改弦易辙,建立统一的公信力制度。故法国、日本正打算透过解释论引入公信原则。
四、我国的选择
上文对日本民法的考察,应使我们对承认登记公信力的必要性,有了更为深刻的认识。虽然因资料的缺乏,不能了解法国法的状况,但在全球化的背景下,共通的社会经济条件,也将决定着法国不可能无视保护交易安全的强烈需要,其必然会有相应的确认不动产物权表征方式之保护第三人效力的制度。因为路径依赖的缘故,日本、法国未必会改弦更张地承认登记公信力,而更可能是在原有的路径上继续演进,维持其与登记公信力实质一致的保护第三人的制度构成。但是,正在制定民法典的我国,没有理由不选择简洁、明晰的登记公信力制度,而去重蹈法国、日本不承认登记公信力造成制度繁杂无比之覆辙。所以,笔者认为,我国应当承认登记公信力,在解释上也应当认为我国已承认登记的公信力。
登记作为法定的不动产物权的表征方式,为我们确认物权主体、类型、内容提供了一个判断标准,按照此一标准确认物权,简便易行、成本极低。而法律在规定这一表征方式之后,必然要保障该表征方式表征功能的发挥,如果在登记记载的权利状况与实际的权利状况不一致时,信赖登记的第三人得不到保护的话,人们便不再敢于依登记来判断权利状况,而代之以实际的调查。这样,登记的权利表征功能必将丧失,而且交易成本也将大幅度提高,交易在时间上也将滞后,造成时间、精力和财产的浪费。公信原则能提高表征方式的信用,使人们尽可以放心地去信赖登记,不必花费时力去查清权利的实际状况,也不必担心登记错误而遭不测之险,从而保障了交易的迅捷与安全。
有学者指出,公示制度必须以公信力之赋予为其后盾,否则公示制度便成空壳。一定意义上可以说,否定公信力即是否定登记制度本身,必将摧毁登记制度体系。登记制度体系被摧毁,物权制度也将残缺不全。试想,在登记记载可能有错误,而且如有错误,登记记载本身对误认其正确之人无任何有利作用的情况下,我们为什么还去查阅登记簿?离开登记簿,我们又如何去具体把握不动产之权利状况?
对登记公信力的承认,会对财产的静的安全产生一定不利影响,但这是保护交易安全而不得不作出的牺牲。有学者认为:“现代商业社会的生存依赖于物品的迅速流动,同确保所有主享有其绝对的权利相比,更重要的保障是:购买人应当不必调查他所购买的物品的权利归属问题。这再一次涉及在两个无辜的当事人中哪个应当受屈的问题。现代制度认为:适当的平衡点应当设定在让所有主吃亏上。”
而对于因承认公信力而导致的财产静的安全的危害,可以通过其他制度加以弥补。首先,严格执行物权变动公示原则,可以减少登记错误的发生,公信力的适用机会也会相应减少,静的安全的破坏也会降低。我国采形式主义立法,严格实行不动产物权变动公示原则,这也为公信原则的实行提供了有利条件。其次,登记公信力的赋予,会使得登记簿之记载受到充分的重视,可以促使权利人更加关注登记的正确性,从而减少了登记错误的发生。有学者指出:由于不正确的土地登记簿会导致善意取得之发生,从而迫使产生出正确的土地登记簿。而让导致登记错误之人,承担相应的责任,一方面可以为受损害之人提供救济,另一方面也可以使相关人员更加谨慎,避免登记错误的发生,或者及时纠正已发生的错误。这包括:在因权利人自己的原因而导致登记错误时,其应当对自己的过错导致他人的信赖负责;在因第三人原因导致登记错误时,行为人应当对权利人承担赔偿责任;在因登记机关原因导致登记错误时,登记机关也应当承担相应的赔偿责任。再有,在准确建立不动产初始登记的基础上,实行适当的登记审查制度,也有利于减少登记错误,缓解公信力之承认之副作用。在登记审查制度上,有形式审查与实质审查之分,但是二者的实质性区别何在,对于登记申请,作哪些方面的审查是必要的和可能的,仍有待深入研究。值得强调的是,即使采取了上述措施,也不可能彻底避免登记错误的发生,当因登记错误而引发权利人与第三人的利益冲突时,法律仍然不得不牺牲真实权利人利益,通过登记公信力保护第三人之合理信赖。
实际上,现在对实质审查与形式审查的制度构成尚无统一认识,简单地说是采取何种审查形式,没有多大意义。而且,试图通过所谓实质审查,杜绝一切可能发生的登记错误是不可能的。审查成本与通过审查获得的收益应相当,过度审查还会导致对私人领域的过度介入,以及不当影响不动产交易的快捷。一般而言,登记机关在登记过程中,应当确认登记申请人为现登记权利人,而且该申请人有书面表达的登记意思,有正当的物权变动原因存在,并且正确记载新的登记权利人。至于债权行为的效力问题,似不应是登记机关的审查范围,让登记机关审查债权行为的效力,可能是为其分配了一个其无法完成的任务。