系争建筑物为甲所有且未登记,甲同意该房屋名义人为养母乙,但乙以事实上的养子丙为所有人进行了家屋台账的申报,该房屋处于长期未登记而家屋台账登录的是丙的状态,丁以代物清偿方式完成所有权转移登记,甲诉求确认所有权并注销登记。对于此案,法院指出:“未登记建筑物所有人明知依照旧家屋台账法,其建筑物在家屋台账上以他人所有的名义登录,却明示或默示时,也同样类推适用第94条第2款。盖因家屋台账上的所有名义,就未登记的建筑物,为所有权归属的外观表示,不能以建筑物所有人对该外观表示的事先、事后承认的差别,使信赖该外观的第三人有保护程度的差别。”
3.权利人以自己意思作出了虚假外观,登记名义人改变虚假外观的形式之案型
甲以获取交易对方的信用为由,请求乙借给其所有不动产的所有名义,双方伪装了该不动产的买卖预约,进行了名义为乙的所有权转移请求权保全的假登记,乙伪造甲印章并在后者不知道的情形下,进行了所有权转移的本登记,并卖给丙,后者又卖给丁,丁将其中部分不动产卖给戊。对于此案,法院判决如下:“通谋以假装的买卖预约进行所有权转移请求权保全的假登记后,外观上的假登记权利人利用之,完成以买卖为原因的所有权转移本登记手续,则此外观假登记义务人,不能以本登记的无效对抗善意无过失的第三人,依据《日本民法典》第94条第2款和第110条之法意,伪装了假登记外观的人,应对信赖基于该假登记的本登记的善意无过失的第三人负责,此乃外观尊重和交易保护的要求。”
4.他人作出了与权利人本意不同的虚假外观之案型
代表人甲为防止乙夺取本案土地,与丙通谋伪造转让原因,但甲原本想进行所有权转移请求权保全的假登记,最终却进行了丙提出的所有权转移登记,这样产生了与甲本意的假登记手续不同的、但却因该假登记外观伪装的意思进行了以丙为权利人的所有权转移登记的结果,因此依据第94条第2款、第110条之法意,对各第三人所主张的本案土地的各个部分,依据其各自同丙的所有权取得契约,且对该契约的订立为善意无过失的话,则甲不能以丙的所有权取得无效对抗第三人。
对于类推适用《日本民法典》第94条第2款的案型,山本敬三先生也进行了类型化,将其区分为意思、外观对应型和意思、外观非对应型,前者权利外观与真正权利人的意思一致,后者权利外观与真正权利人的意思不一致,前者又可以区分为自己作出外观型和他人作出外观型。他所举他人作出外观型的例子,也颇具参考价值:甲对房屋拥有所有权,甲的情人乙瞒着甲擅自将房屋的名义变换到自己的名下。后来甲察觉,并向乙要求恢复原状,乙也答应了。但是却筹措不出登记费用。再后来甲与乙的孩子出生,二人正式结婚。因此房屋的名义人一直就是乙。而且甲向银行贷款时,也原封不动地以乙的名义在房屋上设定抵押权等。再后来甲与乙关系破裂,乙将房屋卖给了丙。对于此案型,甲对于权利外观的制造,无归责性,但是对于权利外观的维持,甲具有归责性,因而可以类推适用《日本民法典》
第94条第2款。
可见,日本法以表见法理为基准,类推适用《日本民法典》第94条第2款之规定,来实现保护交易相对人对登记信赖之目的。在《日本民法典》第94条第2款的类推适用中,权利人的归责性从本意之为通谋虚伪意思表示,到制造虚假权利外观,再到放任虚假权利外观,使得对第三人的保护也越来越充分。以至于即使系他人伪造登记或登记机关错误登记,而导致登记错误时,如果权利人知道或应当知道而放任不管,均可充分归责性要件,不得对抗善意第三人。这样,由于归责性解释之弹性,使得类推适用《日本民法典》第94条第2款的实际效果,与承认公信力的效果无限接近。实际上,公信力理论的基础也在于表见法理,系赋予外观以一定的效力,来维护第三人的善意信赖。但有学者认为,登记的公信力与真实权利人之归责性无关,而《日本民法典》第94条第2款类推适用法理中,强调真实权利人对外观做出或维持有归责性。其实,一方面,当权利人的归责性,已扩张到知道登记错误而放任之、应当知道登记错误而放任之,乃至于未及时发现登记错误的程度时,其归责性已十分的稀薄。另一方面,公信力理论中是否也需要权利人的归责性,也值得反思,从平衡权利人与第三人利益的角度,也应要求权利人的归责性,即使是极稀薄的归责性。这样,二者的差距并没有被拉开。当然,正如有学者所言,由于外观的存在具有决定性的意义,所以归责原理有时不被过多地重视。但这一点在类推适用虚伪行为和公信力理论中,应具有相同的意义。
(三)债权合同因效力瑕疵而没有效力时的第三人保护
在债权合同因效力瑕疵而没有效力时,意思主义立法中物权变动效力也不复存在,物权处于同没有债权合同订立时一样的状态。
如果物权变动已办理了变动登记,则出现了登记名义与权利的实际状况不相一致的情况。这样,若第三人信赖登记簿之记载,而有所行为时,意思主义立法将如何处理,便有讨论的必要。对此,下文作一简要的分析。
甲将其不动产转让给乙,并已办理了物权变动登记,后甲以乙欺诈为由,撤销了买卖合同,而丙从登记名义人乙处受让该不动产。根据日本法的规定,在债权合同欺诈而被撤销的场合,合同效力溯及地丧失,在当事人间将发生复原性物权变动,但不得以撤销对抗善意第三人。不过,该第三人应是指撤销前的第三人,对于撤销后的第三人,认为乙到甲与乙到丙之间的物权变动,构成二重买卖,形成对抗关系,谁先具备了登记谁获胜。此时,涉及的是尽管可以登记却没有登记的甲,与信赖登记的丙之间的利益衡量。这种利益衡量,是对抗理论基本的考虑因素。也有观点认为,撤销后的第三人,可通过《日本民法典》第94条第2款的类推适用,获得保护。甲撤销合同后,明知登记错误之存在,而怠于更正,具有归责性,丙善意信赖登记外观,应受保护。此外,在适用《日本民法典》第96条第3款保护撤销前之第三人时,因并非对抗关系问题,而是例外地否定撤销的追及性效果,所以丙并不需要具备登记,但如果甲撤销之后,先于丙完成登记,丙便失去了取得物权的机会。
在甲因胁迫而撤销债权合同时,对于撤销前的第三人,无《日本民法典》第96条第3款之适用,故即使丙是善意者,也不能取得物权。
而撤销后的第三人,也同因欺诈之撤销一样,认为可构成二重买卖,形成对抗关系,从而甲与丙谁先完成登记,谁取得物权。但也有学者认为,对于撤销前的第三人而言,如果甲在撤销前处于可以行使撤销权的状态,却不行使,丙相信乙的登记而从乙处取得权利时,可以类推适用《日本民法典》第94条第2款之规定,保护丙的物权取得。
另有学者将甲可以行使撤销权的时间称为基准时间,认为在基准时间之前,甲因受胁迫而未行使撤销权,不该受到任何非议。而丙的出现时间,不应以债权合同订立时间为准,而是以丙具备登记的时间为准。丙在基准时间之后出现的,甲或丙一方虽具备了登记,但构成背信之恶意者的,也不能对抗对方。
在债权合同因解除而失去效力时,通说认为在解除前出现的第三人,可根据《日本民法典》第545条第1款但书“不得损害第三人的权利”之规定,获得物权。此第三人限于在解除前出现,且不问第三人之善意、恶意,而以登记为必要。在解除后出现的第三人丙,则与甲形成对抗关系,谁先完成登记谁获胜。
在债权合同无效时,学者认为,在甲知道有无效原因存在,而且处于可以主张无效的状态之后,出现的第三人丙与甲的关系,可以作为对抗问题处理,二者之间的优劣由其登记的先后决定。也有学者认为,甲可以在外观上恢复登记的权利,但却拖延不办,而第三人丙无过失地相信乙的外观上的登记,与乙进行了交易,可适用《日本民法典》第94条第2款之规定,认可丙的权利取得。
上述可见,在债权合同因效力瑕疵而没有效力,产生了登记错误时,《日本民法典》通过适用其第177条未登记不得对抗之规定、类推适用《日本民法典》第94条第2款虚伪行为之规定、适用《日本民法典》第96条第3款及第545条第2款之规定,来实现保护第三人信赖之目的,使得其法律适用之效果,与承认登记公信力之规则的适用效果十分接近。但是,依据日本判例和通说对《日本民法典》第177条第三人之解释,恶意者也为第三人,从而导致不承认登记的公信力却过大保护第三人的结果,同时不符合第三人受保护之善意原则,而基准时间之前的第三人,除《日本民法典》第96条第3款、第545条第2款及第94条第2款之适用外,可能会出现即使善意无过失也不受保护的结果,这样对第三人的保护明显失衡,第三人的保护理论也缺乏一贯性。
(四)日本法何以规定“预告登记”
《日本不动产登记法》第3条规定了预告登记制度,该条规定:“预告登记,在因登记原因的无效或撤销而提起涂销或恢复登记之诉时进行。但是,关于登记原因撤销而提起的诉讼,以其撤销可对抗善意第三人者为限。”第34条规定:“预告登记,应由受理第3条所载之诉的法院,依职权于嘱托书上附具诉状的誊本或节本,从速嘱托于登记所。”第145条规定了诉讼被驳回或原告败诉、撤诉等情况下,预告登记的涂销。可见,日本法的预告登记是指因登记原因之无效或撤销而提起登记之涂销或回复之诉时,所进行的登记。预告登记的目的在于通过登记簿之记载,公示登记记载之权利存在争议,使第三人谨慎行事。例如,甲将其不动产出卖给乙,并移转了登记,后甲主张买卖合同无效而要求进行复原性物权登记,并起诉至法院,法院依职权在登记所办理了预告登记。在这之后,丙若想从乙处购得该不动产,就应当更加谨慎。如果丙不为所动,仍然从乙处购买了该不动产,这样若后来甲胜诉,则即使丙已办理了物权变动登记,也不能影响甲的利益的实现,丙之所有权取得之登记可被涂销。