公正和效率一直是刑事诉讼的两大主题，也是一对相互依存的价值范畴。反对论者主张提高刑事效率，体现实体公正。他们认为迟来的正义是非正义，刑事诉讼的目标应当是尽可能在罪刑相适应的基础上追究犯罪分子的法定刑事责任，打击邪恶，伸张正义。而不考虑刑事效率，忽视司法实践的社会功效，一味追求程序上的完美，过分排除瑕疵证据，不但其造成的司法代价是高昂的，而且因此导致的刑事效率低下带来的高犯罪率，也是对司法公正的实际背弃。支持者对此反驳道：“这种选择虽然可能失去个案的实体真实，但所达到的则是在绝大多数案件上的实体真实与法律程序的统一。”非法取证否定了证据合法性，其真实性也令人质疑，如果听任不合法的证据流入司法程序，并最终成为定案依据，这样表面上取得的刑事“效率”其实没有坚实的基础作为依托，司法的公正性也无从体现，程序公正的舍弃必将导致实体公正的最终丧失。此外，因为非法证据产生的冤假错案也会将所谓“刑事效率”予以全面抹杀。支持者还认为，如果不择手段获取证据，即使判决结果在客观上符合实际情况，但也会对民众的心理造成无法挽回的负面影响——人们有理由怀疑这些证据的真实性，造成公众对诉讼程序的公正性丧失信心的局面，极大地削弱司法权威，这才是对法治的最大威胁。
非法证据排除原则的法理思考
非法证据排除原则与非法证据排除规则有所不同。原则具有抽象性和概括性，非法证据排除的原则是有关证据的收集与运用的基本原理和一般准则，反映国家对于非法证据取舍的基本价值取向，并不涉及具体证据的取舍。至于非法证据排除规则是具体规范诉讼过程中取证、举证、质证、认证活动的准则与规范。非法证据排除原则作为国家对于非法取证行为的一个基本否定评价应当予以确立，其法理依据在于以下几点：
一、公共权力的限制
刑事诉讼实际上就是利用权力的行使来保障权利的落实。政府执法人员在刑事诉讼中的职责就是侦查犯罪案件，查获犯罪嫌疑人，提交诉讼，惩罚罪犯，以图保护其他公民合法权利，维护社会正义。然而就权力而言，其本身存在着易腐性、扩张性，极易对权利产生侵犯。因此，如果对其不加限制，对于社会而言就是一场灾难。法律的进步作用之一就是约束和限制权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事，防止了其对公民个人权利的侵害。国家权力与公民权利相比较，国家权力只能是手段而不是目的，公民权利才是基础和本源。违法证据排除原则的确立，正是为了防止公共权力的滥用，它严格限制拥有国家权力的司法人员的取证行为，这是对国家权力侵犯公民权利的最彻底的否定评价，是刑事诉讼中权利的最坚强的法律保障。
二、公民权利的救济
非法证据排除原则的确立是保障公民权利获得有效救济。一种无法诉诸保护的权利谈不上是实在的权利。无法诉诸法律保障的权利，当然也不能称之为法律权利。法律不仅要宣告权利，而且要配置各种救济手段、途径去保护权利，使法律权利成为实质上的“权利”。违法证据排除原则就是赋予公民在遭受国家权力侵犯时能获得有效的法律救济。正如有学者指出“排除法则最主要的价值在于回击政府官员违反宪法的非法行为，保护公民的宪法性权利。”
三、惩罚犯罪的需要
非法取证行为本身就是一种违法行为，甚至是严重的犯罪行为。如果司法人员片面追求所谓惩罚犯罪，而不去遵循法律规定，法院又依照违法证据去定罪处罚被告人，这实际上是在鼓励司法人员利用手中的职权去违反法律。惩罚犯罪的同时又在鼓励另一种犯罪，这是多么荒唐的事情！如果我们局限于一时之功利，适用违法证据，看似及时有效地惩罚了犯罪，但因为证据不合法性不具有证据能力，不能反映案件真相，错误的证据导致错误的判决，这就会导致无辜的人被国家施以刑罚，真正的犯罪分子却逍遥法外，这反而等于是放纵了犯罪。这样，就会使民众对国家司法的公正性产生怀疑，也将导致司法人员对于公民的权利的藐视，使公民与司法人员之间产生极度的不信任，其恶劣的社会影响足以动摇整个诉讼制度的权威性。
四、维护司法公正的需要
公正是人类社会追求的重要价值目标，公正又可分为程序公正和实体公正。刑事诉讼中的实体公正就是有效地惩罚犯罪、伸张正义，程序公正就是要在刑事诉讼中体现社会的公平与正义。非法证据排除原则是刑事诉讼的一个重要原则，它使诉讼活动更加具有理性，不仅使公民的权利得到保护，而且让人们对客观事实更加尊重，更有利于客观准确地昭示犯罪事实。如果以牺牲程序正义去换取个别案件的实体正义，其代价往往是整个司法制度和司法正义的毁坏。假如听任司法人员执法犯法，无视正当的法律程序和制度，那么只会引发有法不依、执法不严的现象愈演愈烈。
对我国非法证据排除规则的构想
我国宪法和法律对于非法证据排除作了原则性的规定。我国宪法轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》之第61条仅作了对于非法言词证据不能作为定案根据的解释。但总体上说非法证据排除的规定并没有在我国法律上形成书面文字。笔者认为，非法证据排除原则应当在我国法律中予以确立，非法证据排除规则有必要在刑事诉讼法中作清晰规定，内容应当具有全面性、系统性和可操作性。
一、构建非法证据排除规则的原则
从设立非法证据排除规则的整体构想上看，建立排除规则的目的并不是为了排除而排除，而是力图通过排除非法证据，来惩戒、禁止侦查人员侵犯公民权利的行为，为侦查人员的强制性侦查行为建立一个明确的法律界限。只有这样，公民的权利才能得到有效保护，司法公正才得以真正实现。为此，笔者认为设立该规则要把握这样的原则：对于侵害公民宪法权利的非法证据应当予以排除，对于事关重要的非法证据要经过审慎的利益权衡之后，做出排除或不排除的结论。即构建一个由非法证据排除为原则与排除例外为补充的规则体系。
二、排除规则
1.非法言词证据
非法言词证据是指采用非法的方法（如刑诉法第43条所明文规定的刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法），所获取的被告人口供、被害人陈述、证人证言和鉴定结论等。由于言辞证据本身具有易变性，人的陈述往往会因外界环境的改变而变化，尤其是“捶楚之下，何求而不可得”，非法言词证据其虚假性极大，如果作为案件证据，极易扭曲案件事实。此外，这种非法获取行为还严重地侵犯了公民的宪法权利，对公民的人身自由、健康、生命等实体权利造成了严重损害，排除非法言辞证据有利于从根本上减少刑讯逼供等侵犯公民合法权益的现象，最大程度上降低冤假错案的发生。
2.非法实物证据
所谓非法实物证据是指违反法定程序，采用非法搜查、非法扣押等方法获得的物证、书证、视听资料等等。非法实物证据是否排除是学界争论最大的一个问题，因为实物具有一定的客观实在性，有相当一部分学者认为它对于案件真实情况应有证明能力，为了打击犯罪，非法实物证据就不应排除。笔者认为，非法获取实物证据的行为与非法获取言辞证据的行为在法律本质上是一致的，都应当受到法律的负面评价。非法获取实物证据的行为不仅是侵犯了公民的正当权益，它更是挑战了宪法权威，损害了刑事诉讼的公正性。司法实践中，侦查人员不重视严格依照法定程序进行搜查、扣押物品的现象比比皆是。为了抑制违法搜集证据的行为，对非法实物证据的适用就必然要有所限制。
3.“毒树之果”的取舍
对于非法证据派生出的证据，原则上不宜排除。因为派生证据的线索虽是违法的，但由此产生的“毒树之果”有自己相对独立的客观性、可采性和相关性，不能简单地加以否定。排除证据关键的问题是“毒树”真正得到遏制，通过对“毒树”的治理，促使取证活动合法、文明，切实保障公民权利，维护司法公正。从这一点上看，作为对非法取证行为的惩罚，先前的“毒树”已经为之付出否定代价，不宜无限制的扩大否定范围。因而，对于“毒树之果”我们应当接受。
三、例外规则
1.国家利益与社会公共利益的例外
如果排除非法证据（这里不包括言词证据，下同）的适用，使本应追究的犯罪行为无法认定，并导致国家利益（包括国家安全、领土完整、政权地位）受到重大威胁，或者社会公共利益受到重大损失。在这种特定情况下，我们就应当“两害相权取其轻”，牺牲小部分的程序正义换取重大的国家利益和公共利益。
2.紧急的例外规则
当情况紧急或特殊情况不具备合法取证的条件，而该证据不在当时获得则事后不可获得之时，应当认同这实际是国家机关的一种“紧急避险行为”，可以对这种情况取得的证据予以接受。
3.善意取得的例外
当侦查人员在持“合法”手续搜集了有关证据之后，却发现所持手续有程序瑕疵，只要执法机关能证明搜集证据时侦查人员对此并不知情，应当认定这种证据是在善意情况下取得的，对此类证据应当予以合法引用。因为这种善意取得与程序正义并不冲突，适用这种例外并不会导致行政主体漠视程序，也不会造成利用此规定违法取证的行为激增。
4.最终或必然发现的例外
这种规定是指侦查人员取得该证据的行为虽然违法，但可以通过再一次用合法手段来调查收集该证据，换言之，就是此证据将最终或必然地被侦查人员以合法的手段搜集到。这样的规定避免了司法机关的重复劳动，相对来说提高了司法效率，实质上对于社会利益和公民利益都没有严重损害。
