首先,在民事证据上,英美法系国家之所以热衷于“盖然性占优势”的标准,无疑与英美法在诉讼模式上采当事人主义不无关系。在这种诉讼模式下,法官处于消极、超然的地位,由当事人通过积极地提供和展示各种证据以便支持自己的诉讼主张。通过当事人积极的举证活动,让一方当事人在证明的效力上的“优势”自动显现出来,从而确定待证事实的真伪。在大陆法系,法官对事实的认定并非完全着眼于双方当事人通过证据来加以攻击与防御,从而使一方以优势的明显效果而使事实自动显露出来,而主要是由法官通过对各种证据的调查、庭审活动的开展所直接形成的一种心证,当这种心证在内心深处达到相当高度时,便促使法官对某一案件事实加以认定。因此,英美法系“盖然性占优势”标准是建立当事人主义诉讼模式基础之上的,而大陆法系“高度盖然性”标准则体现了法官以职权“心证”待证事实的特点。我国民事诉讼体制从形式结构上与大陆法系民事诉讼体制有很深的渊源关系,无论是诉讼运行的模式还是法律术语,都具有一定的同一性或近似性。而且,大陆法系的体制结构是一种理性结构,法律制度是按照一定的理论体系构造的。民事诉讼也是如此,以某一理论为基础,形式逻辑地构造起一个系统、严密、精致的诉讼体制。我国的民事诉讼体制虽然并未完全按照这种结构搭建,但基本形式架构是一致的。因此,如果在民事诉讼证明标准上导入英美式的概念可能会打破这种逻辑结构。故笔者建议,在民事证据证明标准立法中,应采用“高度盖然性”的概念,而非“优势证据”的概念。
其次,“高度盖然性”证明标准与“盖然性占优势”证明标准实质上并无区别。从表面语义上看,前者似乎比后者要求有更高的标准,但并非必然。从逻辑上而言,“盖然性占优势”标准应当包括“高度盖然性”标准。也就是说,我们可以将“盖然性占优势”划分为相对占优势和高度占优势两个层次。因此,有学者指出,在英美法系和大陆法系关于民事诉讼证明标准,虽然,语言表述不同,但实质并无大的区别,只是揭示了同一问题的两个方面,在大陆法系侧重于事物发展的内在性,更强调审判活动的实体公正,而英美法系则注重事物发展过程中的外在性,从而突出表现审判活动的程序公正。当然,采大陆法系“高度盖然性”标准在体现程序公正上之不足,可以通过完善法官“心证”规则来加以克服。对此,下面将作进一步论证。
二、确立高度盖然性证明标准之立法依据、理论基础及其实践意义
正如有学者所指出,立法者一经决定,法律条文或许可以得以删除、修改和增加,但条文背后的理论基础、立法依据、现实意义却会具有长久的生命力。因此,研究民事诉讼证明标准的重构必须建立在理论上的合理性、立法上的合法性及实践上的有效性的基础之上。
1.重构民事诉讼证明标准的立法依据
尊重现有的法律,是开展理论探讨的前提,由于我国民事诉讼法对诉讼证明标准并没有具体的定义性规定,因此,无论是坚持“客观真实”标准亦或是“高度盖然性”证明标准,都必须从我国现有立法或相关司法解释中找到依据,没有现行法律规定做为支撑,则当然不具备设立的合法性。确立“高度盖然性”证明标准在立法上的依据体现在以下两点:
(1)在民事实体法上的体现
为了便于法律的实际操作,使社会纠纷和矛盾的处理建立在社会正义基础之上,我们看到民事实体法律规范的制定已愈来愈具体和详细,如《民法通则》中几类特殊侵权行为适用过错推定原则的规定,通过转移原告的举证责任,降低了证明标准。如果被告不能证明自己无过错,则法官直接可据此判决被告承担责任。之所以实体法上有如此规定,就是建立在:其一,这类诉讼由于案件事实发生原因的复杂性,原告很难举证其损害与被告的行为之间有因果关系;其二,建立在上述原因的基础上,之所以规定举证倒置,恰恰是以高度盖然性的证明标准为依据的,因为,依据社会的一般经验和现有的科学知识,原告的损害事实有非常大的可能是被告的某种不恰当行为所引起的。因此,在这类案件中,以高度盖然性为标准,让被告承担举证不利的后果是符合社会正义要求的。
(2)在程序法中的体现
现代民事诉讼制度的确立,在诉讼证明标准上,更是摆脱了客观真实的羁绊,赋予法官在具体的案件中依据“心证”确信案件事实是否得到证明的权力。例如,我国《民事诉讼法》第67条规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”又如该法第179条规定,当事人的申请如符合“有新的证据,足以推翻原判决、裁定”的情形,法院应当再审。据此,毕玉谦博士认为,上述条文中的“足以”正表达了有关证据材料在法官内心确信上所形成的某种高度盖然性标准。
2.重构民事诉讼证明标准的理论依据
我国民事诉讼法证明标准是采“客观真实”标准或者“高度盖然性”标准,在理论上的纷争甚为激烈。坚持“客观真实”标准说的学者认为,根据马克思主义认识论,在人类社会和自然界的所有现象和活动中,存在总是第一性的,认识是第二性的,认识是存在的反映。因此,借助客观存在的证据,人们完全可以通过证据与案件事实的客观联系,去认识和把握案件事实,从而达到“客观真实”的证明要求。坚持“高度盖然性”标准的学者针对上述观点,以马克思主义认识论为基础、以诉讼证明的相对性原理为依据,对此予以了反驳。
(1)正确理解马克思主义认识论
马克思主义认识论由三个基本的理论要素构成,一是反映论,即物质决定意识,意识是物质的反映;二是可知论,即思维与存在具有统一性,人类的认识能够正确反映客观存在;三是辩证论,即人类的认识是一个从相对真理走向绝对真理、接近绝对真理的动态的无限的过程。而我国传统证据理论对辩证唯物主义认识论的理解,在于片面强调了认识论的反映论和可知论,却忽略了认识论的辩证法,曲解了绝对真理与相对真理的辩证关系。对此恩格斯在《反杜林论》中早就明确指出:“人的思维是至上的,同时又是不至上的。它的认识能力是无限的,同时又是有限的。按它的本质、使命、可能和历史的终极目的来说,是至上的和无限的;按它的个别实现和每次的实现来说,又是不至上的和有限的。”结合诉讼实践,领悟先哲的精辟论述,可以让我们顿开茅塞,原来对个案事实的认识属于认识的“个别实现”,它是“不至上的和有限的。”因此,坚持审理每一个案件要做到“客观真实”显然是超越了人类在“个别实现”中的认识能力,唯有坚持“高度盖然性”标准才是符合人类认识的客观规律的。
(2)坚持诉讼证明的相对性原理
诉讼证明属于人类的认识活动,但又具有自身的特点。首先,从诉讼性质上看,诉讼证明是一种回溯性证明,或曰“历史证明”,是司法人员依靠经验法则与伦理法则对已发生事实在证据基础上的主观推导,这种推导的结论不可避免地掺杂了行为主体的心理因素和主观意识,而我们知道由于每一个人的学识、经历及认知经验的不同,这一结论势必难以达成绝对性的共识。因此,这一“回溯性证明”的结论只具有相对的正确性。其次,从诉讼主体上看,由于当事人是案件的经历者,其所反映的情况具有客观真实的一面,但当事人又是案件处理结果的接受者,因此,在证明活动中,当事人基于趋利避害的心理,就有可能只陈述对自己有利或对对方当事人不利的案件事实,从而影响法官发现“客观真实”的努力。最后,从诉讼时空范围上看,诉讼证明受到司法效率价值目标的限制。追求诉讼的效率是现代诉讼的价值目标之一,尤其在以解决私权纠纷为主要内容的民事诉讼领域,纠纷的及时调处对维护经济秩序稳定、增加社会效益具有重要的意义。因此,有些案件虽然在理论上若假以时日,审判者可以发现“真实”,然而,出于对效率价值目标的追求,并不刻求对争议事实调查到“确实、充分”的程度,那种为寻求某一案件的绝对真实而不惜成本、不计代价的认识,已为现代诉讼效率观念所取代。
3.重构民事诉讼证明标准的实践意义
由于受传统民事证据理论的约束和影响,在目前的司法实践中,法官对事实认定标准往往坚持的是客观证明标准,其危害性已如前述在于限制了法官主观能动性的发挥,不利于司法权威的有效树立。而在司法实践中坚持“高度盖然性”标准则明显具有积极的实践意义。
(1)有利于发挥法官认定事实的主观能动性,以实现司法对社会正义的追求
在此,结合一产品责任损害赔偿案加以分析。该案中,原告舒易平在开启啤酒瓶时,啤酒瓶突然爆炸伤其左眼,致其左眼失明。故诉至法院要求赔偿。他起诉时向法庭提交了破碎啤酒瓶及有关病情证明、病历记录。对于啤酒瓶爆炸与原告受伤是否有因果关系,法官并没有苛求原告提供“确凿、充分”的证据。法官根据事实与证据认为,原告左眼受伤后,立即被送往新津县人民医院,向新津县人民医院说明受伤原因后,医生认为伤情严重,建议转送川医附一院,两家医院的病情证明、病历记录都记载了原告当时对医生的陈述:“患者左眼因啤酒瓶爆炸击伤。”原告左眼受伤后即送两家医院,前后约4小时,在如此紧急的情况下,在如此短暂的时间里,原告不可能编造谎言,而且原告到医院就诊时,并不知道其左眼已经失明,无法医治复明,他也就不可能欺骗医生、误导医疗。所以认定原告记载于两家医院病历记录上的陈述真实可信,且被告亦无任何反证。遂判决被告承担赔偿责任。正如喻敏博士所分析,审理该案的法官并未去追求不可得的“客观真实”,其对该案事实的认定闪耀着自由心证主义的光芒。笔者亦认为,该案认定事实的理由可以说充分体现了法官依据经验法则对公平、正义追求的理念,法官主观能动性的积极发挥及“高度盖然性”证明标准的正确运用,无疑使本案成为对所有裁判者都具有借鉴意义的典型案例。
(2)有利于营造通过正当程序发现真实的理念,以维护司法的权威性