按照刑诉法原有的规定，只明确公诉案件的被害人在作为附带民事诉讼的原告人时，才有权委托诉讼代理人。而在其未提起附带民事诉讼或者在刑事部分审理时，被害人是否可委托律师代理诉讼，原刑诉法没有作出明确规定。但在其他法律和司法解释中，公诉案件的被害人在一般场合下也有权委托律师代理诉讼。如《中华人民共和国律师暂行条例》第2条第3项规定的律师业务为：接受公诉案件被害人及其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼。1986年6月26日司法部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于律师参加诉讼的几项补充规定》第6条规定：“担任被害人代理人的律师应同担任公诉人的检察员密切配合。在庭审过程中，担任被害人代理人的律师，经审判长的许可，可以在法庭调查时提问和回答问题，向法庭陈述被代理人的意见，以充分维护被害人的合法权益。”新刑诉法吸取了这类规定，在刑事诉讼立法上予以正式确认，该法第40条明确规定：公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。并相应地补充规定了诉讼代理人参加诉讼的各项权利，从而为缺乏法律知识的被害人提供法律帮助，以实现自己的诉权和保护其实体权利。在出席法庭时，被害人的代理律师和公诉人虽同属控诉一方，但公诉人代表国家追诉犯罪人的刑事责任，着重于揭露和证实犯罪，向旁听群众宣传法制，维护社会秩序，维护国家和社会公益，而诉讼代理人则更多地考虑维护被害人个人的合法权益。这种诉讼地位和角色的差别，决定诉讼代理人能更仔细、更周到地顾全被害人的利益。因而诉讼代理人和公诉人的配合和互补，将大大增强被害人权益的保障。
保障被害人起诉权的法律对策
一、加强对被害人举证不足案件的国家干预
我国刑事诉讼法第170条第2项规定：“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，属于自诉案件。而所谓“轻微刑事案件”，按照有关司法解释是指下列案件：（1）故意伤害案（轻伤）；（2）重婚案；（3）遗弃案；（4）妨害通信自由案；（5）非法侵人他人住宅案；（6）生产、销售伪劣商品案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（7）侵犯知识产权案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（8）属于刑法第四章、第五章规定的，对被告人可以判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。上述轻微刑事案件是否一概都属于自诉案件呢？对此存在两种不同的认识。一种观点认为，凡属于上述故意轻伤等八项轻微刑事案件的，都属于自诉案件范围，不能进入公诉程序，国家侦查机关对上述轻微刑事案件也不予过问。至于证据充分不充分的问题，只涉及人民法院是否受理的问题。也就是说，被害人能提供充分证据的，法院就受理自诉案件；被害人不能提供充分证据的，法院就不受理自诉案件或者驳回自诉。另一种观点则认为，上述八项轻微刑事案件既可以属于自诉案件，也可以属于公诉案件，划分的标准，就是看被害人有无足够的证据证明犯罪。也就是说，被害人有足够证据的，就属于自诉案件，可以向人民法院直接提起自诉；被害人没有足够证据的，就属于公诉案件，被害人可以按照公诉程序，向公安机关提出控告，要求公安机关立案侦查，查明犯罪事实并追究犯罪人的刑事责任。后一种理解对于保障被害人的控诉权及实体权利显然更为有利，使被害人在举证不足的情况下能够获得国家侦查机关帮助，因此应予肯定。并且，后一种理解，应该说也是有一定法律依据的。1998年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条第2款规定：“上述所列八项案件中，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理，对于其中证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。”根据这一规定，上述所列八项轻微刑事案件就属于既可自诉，在一定条件下又可公诉的案件。被害人既可以直接向人民法院起诉，也可以向公安机关控告，人民法院和公安机关都应当受理。人民法院受理自诉时，如发现证据不足的，应尽量直接移送公安机关立案侦查，而不宜采用推诿或驳回自诉的方法，以免被害人投诉无门。
从公安机关来说，被害人就上述轻微刑事案件前来控告的，公安机关都应当予以受理，而不应以案件属于自诉范围为由加以拒绝，如发现被害人有足够证据证明被告人犯罪的，应当将案件材料和有关证明送交有管辖权的人民法院，并告知被害人向人民法院提起自诉；如发现被害人没有足够证据证明被告人犯罪的，并且被害人限于个人能力无法继续收集或提供证据的，公安机关应采取积极干预的态度，在符合立案的条件下，应作为公诉案件立案侦查，或者移送有管辖权的其他公安机关立案侦查，以尽公安机关打击犯罪、保护人民的职责。
二、放宽自诉案件的立案证明要求
为了弥补被害人个人举证难的不足，为被害人自诉权提供足够的保障机制，在自诉案件的立案审查时，适当放宽被害人的举证要求，是有现实意义的，也是切实可行的。
从现行立法和有关司法解释来看，在自诉案件的立案审查阶段，就对被害人提出了严格的举证要求，这显然对于启动自诉程序，保障被害人的起诉权大为不利。如我国刑诉法第171条第1款规定：“人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：（一）犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；（二）缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第188条第2项规定：对于自诉案件，人民法院经审查有“证据不充分的”
情形的，应当说服自诉人撤回起诉，或者裁定驳回起诉。可见，在自诉案件立案阶段，就要求被害人的举证达到“足够”和“充分”的程度，否则，被害人就丧失起诉权。
笔者认为，证据的“足够”和“充分”程度应为被害人实现胜诉权的要求，不应成为实现起诉权的要求。也就是说，被害人起诉以后能否胜诉，能否判定被告人有罪，取决于举证的充分性和足够性，但在被害人提起自诉时，案件尚未经过开庭审理，就因证据的欠缺就剥夺了被害人的起诉权，对被害人而言是过于苛刻的。如前所述，被害人作为个人取证也好，还是委托律师取证也好，其力量都是有限的，不像公诉案件中国家侦查机关可以对犯罪嫌疑人采取各种强制措施和搜查措施，及时录取犯罪嫌疑人的口供和起获相关罪证。因而对于力量弱小的被害人提起自诉时就要求充分、足够的证据，是不合理的，也是不公平的。此为其一。
其二，在自诉案件立案审查阶段，就要求被害人提供充分、足够的证据，也是不合时宜的。众所周知，口供是一种非常有价值、有分量的证据。案件中有无被告人认罪供述，往往足以影响证据充分性、确实性的成立。一旦被告人翻供，证据锁链的崩溃就成为常有之事。而自诉案件的特殊性，恰恰在于起诉时缺乏被告人的口供，被告人不会在被害人面前承认自己犯罪，更不会让被害人（包括他委托的律师）录取自己的口供。因此，在没有口供的情况下，案件的证明程度往往难以达到充分、足够的要求，被害人难以依赖其他间接证据构筑严密的证据锁链。如果此时就驳回被害人的起诉，就可能使被害人失去一次胜诉的机会；同时，可能使真正的犯罪人获得一次逃避法律制裁的机会。
如果在立案阶段放宽对被害人举证的要求，即在被害人提供一定证据的情况下，就可以决定立案并启动审判程序，那么情况就会大不一样。第一，决定立案以后，人民法院可以根据案件情况依法对自诉案件的被告人采取拘传、取保候审或者监视居住的强制措施；在必要时，对有一定证据（而并非充分、足够的证据）证明有犯罪事实的被告人也可以采取逮捕措施，从而形成对犯罪人的约束和威慑，削弱和瓦解其心理防线和抵制能力，同时有效地阻止被告人与他人串供或销毁、伪造证据，有助于自诉案件的取证调查。第二，决定立案以后，人民法院为查清自诉案件事实真相的需要，可以依职权进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结等调查核实证据的活动。当事人因客观原因不能取得并提供有关证据时，可以申请人民法院调取证据，人民法院认为必要的，可以依法调取。从而有助于弥补被害人举证的不足，增强证据的数量和质量，达到证据的充分性、确实性。第三，决定立案，启动审判程序之后，在庄严的法庭上，被告人可能在被害人及其律师的盘问下，供认犯罪事实。
其三，人民法院可以进行调解和当事人可以自行和解，是自诉程序的一大特点，而通过调解或和解结案的案件，在证据上一般就不要求严格的证明标准，只要被告人对犯罪的基本事实表示认可，愿意向被害人表示歉意和给予适当赔偿，被害人对被告人的侵害行为表示谅解和接受和解方案，案件就无须再进行繁琐的举证质证程序，被害人能提供什么样的证据、证据是否达到充分的程度等等，都已无关重要。因此，在立案阶段放宽对自诉案件的证明要求，就使被害人有机会通过法院调解而解决纠纷，获得赔偿。
当然，如果案件进入审判程序后，被告人否认犯罪，被害人又不能提供充分的证据证明被告人犯罪，或者双方经调解仍不能达成和解协议，那么被害人仍应承担因举证不足而造成的败诉风险。经过审判程序而败诉，此乃被害人个人的责任，而不应再归咎于程序缺陷问题。
三、保障“公诉转自诉”案件的起诉权
为确保被害人对犯罪案件的起诉权，我国修改后的刑诉法还增加了一项“公诉转自诉”的特别规定，即刑诉法第170条第3项规定的“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”也属于自诉案件。司法实践中，确实存在发生了犯罪行为，被害人又掌握受到犯罪行为侵害的确实证据，被告人应当被追究刑事责任，但控告无门，合法权益根本得不到保护的情况，有的被害人常年越级上访，直至领导机关或者领导同志有了明确批示意见，案件才得以依法处理。要改变这种情况，必须有一个机关能直接、最终处理这类案件，避免被害人再被推来推去。而这一机关在我国只能是人民法院，因为只有人民法院才能最终判定被告人的行为是否构成犯罪，是否处以刑罚。特别是在公安、检察机关对案件均已决定不予受理的情况下，人民法院作为案件的终裁机关，应当有权力，也有责任对这类案件作出最终处理。
