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第5章 国际法的新发展(2)

第一种观点反映的是社会连带学派的思想,其代表人物是法国的狄骥、塞尔和波利蒂斯,他们只承认个人为国际权利义务的主体,而根本不承认国家为国际法主体。如狄骥认为,一切法律规范的最终目的是个人,国际法也像一切其他法律一样,所包含的是对个人而设立的规则,而其根据在于不同国家的个人相互间存在的连带关系。结论是国际法的规范不是施行于人格化的主权国家,而是施行于组成国家的各个人,尤其是统治阶级,因为他们的地位最适于促成国际连带关系的实现。换句话说,国际法主体不是国家,而是组成国家的那些个人。只有依照这个条件才能给予国际法以一个坚固的基础。波利蒂斯也从阐明人类连带关系和否定国家人格观念的观点出发,得出结论为个人是国际法的主体。塞尔也根本否定国家人格、集体意志等等法律的拟制,不承认国家为国际法的主体。他认为,法律的主体总是个人,而且只能是个人,无论在私法或公法方面,只有个人才是国际法的主体。任何一道片面的意志的宣布,一件条约,乃至一项人们说是引起国家责任的不法行为,总是出自赋有代表权能的个人、政府人员的行为,而决不是所谓国家那个拟制体的行为。他的结论是,国家或任何集体都不能成为国际法的主体;只有个人是法律的主体:首先是普通私人,他们原则上在国际法和私法上具有法律能力,其次是政府人员,他们的权能由国际法赋予而受国际法的限制。简而言之,这一种观点实际上就是认为国家的行为总是通过个人的行为表现出来的,所以国际法所调整的国家行为,实际上是以国家机关的代表身份活动的个人行为;国家的权利义务总是通过个人来承受的,所以只有个人才是国际法的主体。这种观点较为极端,且支持的人较少。

第二种观点将个人也视为国际人格者,但并不否定国家的国际法主体资格,而是认为个人和国家都是国际法的主体,或者说国家是正常的国际法主体,个人在特定的场合也是国际法的主体。这种观点实际上是国家是国际法的唯一主体与个人是国际法唯一主体这两种截然相反观点的折衷,代表人是美国的杰塞普、奥地利的凯尔迅和英国的劳特派特等。值得指出的是,原来一直主张国家是国际法唯一主体的《奥本海国际法》现在也转而采纳了这一观点,将国家定义为国际法的正常主体,认为国家是主要但不是惟一的国际法主体。国家可以将个人或其他人格者视为是直接被赋予国际权利和义务的,而且在这个限度内使他们成为国际法的主体。这一观点往往将国际法中一些包含着有关个人的规则作为其论据。例如,一、关于外交代表享有外交特权与豁免的规定;二、关于保障基本人权的规定;三、关于惩处个人国际犯罪行为的规定;四、关于个人在国际法院的诉讼权的规定(主要是某些区域性国际组织的规定)。但是,即使是持这一观点的西方学者也大多承认个人这种在国际社会的法律人格地位是由国家赋予而取得的,并只能在国家赋予的特定场合或范围内才能充当国际法主体。以至于阿库斯特认为,当某些国家说个人是国际法的主体,而别的国家不同意时,双方都可以是正确的;如果前一类国家赋予个人国际权利,那么就这些国家来说,个人就是国际法主体;后一类国家为了实际目的,可以通过不给予个人任何在国际法上有效的权利的方法来防止个人取得国际人格。这种观点在承认国家是国际法基本主体的同时又主张个人也是国际法的有限主体,在西方学术界获得了较为广泛的支持。随着国际社会的发展,其结构也发生了变化,国际组织占据了重要的位置。个人,跨国企业及非政府组织也在国际社会发挥着重要作用,在有限的范围内成为权利义务的主体,国际法在这一范围内能够直接适用。将来国际社会越发达,国际组织和个人的地位就越会得到加强,而国家现在的地位将逐渐削弱。结论是,随着国际社会的发达,最终个人的地位会变得最为重要,渐渐地国际****直接适用于个人。因为法律的目的是保护个人,维护人类的法律生活秩序,所以,个人是否是国际法主体的问题,其实是国际社会的结构问题,即国际共同体的发达程度问题。在中国,绝大多数国际法学者,例如周鲠生、王铁崖、赵理海和朱奇武等,几乎都无一例外地主张个人不是国际法的主体,而是国际法的客体,是国际法的调整对象。这一主张的基本理论是,在国际法与个人之间存在着国家,无论自然人或法人,都是处于国家的主权之下,受其管辖。一般而言,个人不具有直接参与国际关系的能力,也不能直接享受国际法上的权利和承担国际法上的义务。国际法上的权利和义务只有通过国家才能及于个人,或者国际法转化为国内法,由国内法贯彻到个人。因此,个人不具备国际法主体的资格。个人在国际法上的地位问题,特别是个人究竟是否能够构成国际法主体的问题在国际法学界中争议很大,各种学说和流派对同一国际社会实践所作出的解释和得出的结论则各有不同,情况较为复杂,尚无统一定论。为了对国际实践中出现的与这个问题有关的现象作出有说服力的理论说明,继续加深对这个问题的研究是必要的。

国际法调整的新领域

随着国际社会的不断进步,国际关系内容的日益丰富,国际法也在与时俱进地发展着。一方面,原有的国际法原则、规则和制度,有的被修改,有的被补充,而有的则被彻底摈弃;另一方面,新的国际法原则、规则和制度又不断建立和完善。国际法新发展的一个重要内容就体现在国际法调整领域的新发展。

一、海洋法

海洋是海和洋的总称,约占地球总面积的71%,为3.6亿平方公里,平均深度为3790米。海洋与人类关系极其密切,海域上空的飞行、海上航行等交通运输活动,鱼类等生物资源,石油、天然气和铁、锰等海底矿产资源,以及与此相关的科学研究等都是人类社会的发展所不可缺少的。

海洋并不是国际法新的调整领域,历史上很早就有对海洋的法律调整,但海洋法能够形成为一个门类齐全、内容完备的独立法律部门却是国际法的新发展。在传统国际法中,海洋的原则、规则和制度是分散在有关领海、公海和海战等章节中论述的。直到20世纪,特别是50年代以后,海洋法才发展成为国际法的一个新分支或新部门。

(一)海洋法的发展

海洋法经历了一个漫长的历史发展过程,其虽在中世纪已有萌芽,但一般认为,近代意义上的海洋法是在独立国家出现并建立了真正的国际关系以后才逐渐出现的。

有学者认为,对海洋的法律调整最早可以追溯到古罗马时代。公元前2-3世纪,罗马法认为海洋与空气一样,是一种共有物,可以取之不尽,用之不竭,从海岸到海水的最高潮线都是共同使用的对象。当时地中海已流行罗得海法。及至7-8世纪,东罗马帝国把罗得海法正式编为《罗得海法》。在中世纪末,大约14-15世纪,地中海的商人和航海者编纂了著名的《海事法集》(Consolatedemare)。尽管当时罗马法从国内法的角度将海洋规定为“共有物”,还不是国际法上的海洋自由的概念,但“共有物”的观念一直被用来说明海洋的法律地位。到了中世纪,由于商业和航海事业的发展,促使一些国家对在其势力控制下的海域提出主权要求,海洋由“共有”时代进入到分割时代。自10世纪起,英国国王自称“海洋之王”,意大利的城邦国威尼斯对亚得里亚海,******对利古里海提出主权要求,瑞典主张控制波罗的海,丹麦-挪威联合王国主张控制北海。15世纪,占据海洋已发展到高峰。1493年,罗马教皇亚历山大第六为了确认葡萄牙和西班牙的地理新发现,颁布圣谕指定以太平洋上的一条子午线作为葡、西两国在海洋实行控制权的分界线,线之东属西班牙,线之西属葡萄牙,两国在各自的特别区内享有商业垄断权。这时的海洋已由罗马时期的“共有物”变成了“无主地”,可以通过先占而加以占领。

对海洋的这种垄断和无序分割,妨碍了正在兴起的资本主义的发展,引起了对海洋垄断和反垄断的尖锐斗争。许多后起的海洋国家纷纷反对少数国家对海洋的垄断和分割。英国、法国和荷兰的探险家和商人不顾西班牙和葡萄牙的禁令,仍然在印度洋、太平洋上航行。1580年,当西班牙大使门多萨因为德克雷在太平洋所作有名的航行而向伊丽莎白女王提出抗议时,伊丽莎白答复说:一切国家的船舶都可以在太平洋上航行,因为海洋和空气是大家所共同使用的;海洋不能属于任何国家所有,因为自然和公共使用的考虑都不允许对海洋加以占有。伊丽莎白女王的态度是产生现在公海自由概念的胚胎。在进行反对垄断和分割海洋实践的同时,法学家们在理论上也开始了积极的探索。1609年,荷兰法学家格老秀斯发表了国际法学史上著名的《海洋自由论》,明确提出“海洋自由”的理论,主张海洋不能成为国家的财产,因为海洋是不能通过占领而被占有的,从而海洋在本质上是不受任何国家主权的控制的。格老秀斯的意图在于表明,尽管葡萄牙禁止,荷兰是有与印度群岛通航和贸易的权利的(因为根据教皇的圣谕,葡萄牙对整个印度洋和摩洛哥以南的大西洋主张主权)。如前所述,英国原是最先主张海洋自由的,但后来又因保护渔业而开始反对海洋自由。1609年5月6日,英国的詹姆斯一世宣称外国人未经许可,不得在北海从事青鱼捕捞作业。同时,针对格老秀斯的海洋自由主张,英国政府下令学者撰写著述,反对格老秀斯的主张。

格老秀斯的主要反对者是英国的法学家塞尔登,他于1618年写了《闭海论》,但发表于1635年。塞尔登将英国的海区分为沿岸海、公海和不列颠海。这里有争议的是不列颠海。塞尔登指出的不列颠海不是法律的概念而是历史的概念。按照他的说法,英国在不列颠海长期行使警察权,并通过这种权利,确立了其主权,随着时间的流逝,逐渐形成了确认英国主权的习惯法。根据塞尔登的观点,不列颠海像英国的内湖一样,英国有权禁止在其内捕鱼。格老秀斯认为海洋自由的主张和塞尔登认为英国对其周围海洋有处置和控制权力的观点可以说为以后海洋法上公海与领海法律概念的产生提供了重要的理论启迪,这两种主张的斗争持续了两百年,到19世纪才形成为公海和领海相并立的海洋法律秩序。

17世纪意大利法学家贞提利斯提出了国家领土包括毗连海域的主张,在法律上产生了最初的领海概念。1702年,荷兰法学家宾刻舒克发表《海洋主权论》,将海洋区域分为公海和领海两部分,并进一步提出以大炮射程论来确定领海的宽度,即陆地上的控制权应终止于武器力量终止之处。1793年,根据当时的大炮射程,英国第一个提出了3海里的领海宽度,这一宽度为英、美、法等海洋国家所接受。1852年,英俄签订条约,规定公海自由原则。这样,经过几个世纪的发展,包括公海和领海的海洋法律制度在19世纪逐渐形成。

20世纪以来,特别是第二次世界大战之后,海洋法发生了重大的发展。由于科学技术的发展,人类对海洋的开发已从最初的渔业资源扩展到矿业资源、化学资源和其他能源资源,并进而发展至对海洋及其资源的综合利用,而人类对海洋的利用空间也从以前的海洋表面扩展至海床和洋底。与这些发展相对应,一些国家先后宣布和实施了新的海域制度:1945年,美国总统杜鲁门发表了《关于大陆架的地图和海床的自然资源的政策的总统公告》,提出了毗连美国海岸的大陆架归美国所有;1947年,智利和秘鲁宣布200海里的海洋权;1967年,马耳他驻联合国大使帕多提出国际海底及其资源是人类共同继承的财产;1972年,肯尼亚首先提出并为非洲统一组织接受的专属经济区制度。

人类对海洋利用的发展,主权国家对海域的新主张,大大超出了原有调整海洋法律地位的原则、规则和制度的范围,使得国际社会一步一步地采取立法措施来适应这种新的海洋格局,从而形成了一个具有完整内容的独立的国际法新领域——海洋法。

(二)海洋法的编纂

如前所述,传统海洋法古已有之,源远流长,与国际法的其他分支一样,海洋法的渊源也包括习惯和条约两个方面,而且因为海洋法历史悠久,所以大部分内容为国际习惯。中世纪时,在一些通商国家的海事法院的记录、案例汇编和资料中,编集了大量的有关航海、贸易、领事职能等方面的惯例,如7-8世纪的《罗得海法》、10世纪意大利阿马斐城的海事法规《阿马斐表》、12世纪法国奥尼朗法院的判例汇编《奥尼朗法》和14世纪西班牙的《海事法集》等。

19世纪以后,某些海洋法律制度开始由国际条约确定下来。例如,1856年在结束克里米亚战争的巴黎和会上通过了《巴黎海战宣言》规定,废除私掠船制、中立船上的敌货和敌船上的中立货不得拿捕、封锁必须有效等原则;1899年和1907年两次海牙和平会议编纂的16个国际公约中有9个是关于海战规则的公约,其中包含大量有关海上作战行为、商船地位、中立权利和义务的规则。

进入20世纪以来,随着国际社会的日益组织化和科学技术的飞速发展,海上交往越来越密切,新的海洋和海域制度主张的不断提出,国际社会的海洋立法工作也在加速进行:1921年在国际联盟的主持下,四十多个国家在西班牙巴塞罗那签订了《国际通航水道制度公约》和《自由过境公约》,总称为《巴塞罗那公约》;1930年国际联盟在海牙召开了国际法编纂会议,会议审议了领海、毗连区、历史性海湾等问题,由于在36个发言的国家中有17个国家主张3海里,而19个国家反对这一主张,因而只通过了一项《领海法律地位(草案)》作为会议最后议定书的附件通知各国政府,请他们继续研究领海宽度和领海的其他问题。尽管该会议在海洋法编纂方面成效不大,但却在国际范围内进行了编纂海洋法的初步尝试,为以后的海洋法编纂工作打下了一定的基础。

第二次世界大战以来,联合国举行了三次海洋法会议,对海洋法的编纂具有极其重要的意义。

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