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第19章 法学教育的人文性价值:培育法律职业道德(2)

据此波斯纳得出结论说,如果道德哲学教诲还有可能产生任何结果,那么就是,让学生看到不同的道德哲学和各种批评、削弱、修正和颠倒任何特定道德哲学的分析方法,有可能产生的是道德怀疑论。更重要的是,道德哲学的教诲会使学生既有可能制作一份对自己偏好的行为最少约束的个人哲学,也有可能把自己违反常规道德的行为理性化。教育更高会刺激那种高人一等的感受。今天毫无例外有博士学位的道德哲学家不可能没有这种感受,而这种感受还加剧了,因为他们了解到自己的著作既不受社会高度重视,也没有很高的报酬。对于来自社会的这种轻视,他们也许给予回报。他们也许会感到社会的道德法典不应当约束自己,相反,感到社会应采纳或至少是宽恕道德哲学家的道德法典。波斯纳对造成这种状况的原因进行了分析。他认为,一方面是道德教育本身无法制止的社会潮流,道德也许对当代人失去了支配力。越来越多的证据表明,是法律以及互惠性而不是社会道德规范在制约我们的个人行为。隐私、财富、城市化、职业和地理的流动性,以及无论以何种方式获得的教育和信息培养了个人主义。这些因素把人们从家庭和其他小型地方群体中解放出来了,促成了个人主义,从根本上削弱了道德规范的强制力,因为人们在同伴目光下且不容易甩开同伴时规范才更有效。另一方面,是校园道德哲学家的道德法典一般都既不标准又很老一套,没有新意,看上去就没做过调查研究。

二、法律职业道德教育肯定论

持肯定观点的人即持亚里士多德学派观点的人认为,道德和美德是能够通过学习获得的。“成年人主要通过从事有道德的、体验角色的代理活动获得美德。他们认为,学生从进入法学院的第一天起开始逐渐拥有与自身角色相关的道德法学院在这方面将对学生的道德水平产生或好或坏的影响。”“法律职业道德教学的目的之一是尽可能地进行道德教育,或至少应当降低不道德行为发生的频率。”虽然道德哲学教学对道德行为甚或道德信仰没有直接影响,但是它增加了学生的道德敏感,并因此使他们毕业后遇到任何道德两难时都能想清楚。由于对道德争议变得更敏感了,并且更有技术解决这些争议了,因此大学毕业生的行为就会更道德。为了拥有美德,必须做道德的事(最好在一个道德教师的指导下)。一个人不能通过独自学习在道德上获得发展。道德的律师行为有可能产生于学术环境中,而不是律师事务所。另外,关于法学教育对法律职业道德的价值问题,还有一种价值中立的观点。前美国最高法院大法官汤姆·C.克拉克曾经以一种有趣、率直、无助但同时又充满希望的感情说过,虽然许多法学院说他们无法教授道德品质,但他们必须教,因为没有其他人能教。

三、法学教育对法律职业道德意义之我见

在对待法学教育的法律职业道德价值方面,笔者认为应区分“教”的不同的语义。

从语言学的视角来看,对于什么是教,用法不尽相同。教的一种用法是表示成功地做某事即使人学会;另一种用法是表示努力的意向,即试图使人学会但未必使人学会。前者是成功性的用法(successuse),后者是意向性用法(intentionaluse)。根据以上分析,如果不考虑教的结果,只从意向性意义上理解教,则道德是可教的,既可用口授的方式教,也可用示范、训练的方式教;既可直接教,也可在教授知识和技能中间接地教。但是,如果必须考虑教的结果,从成功的意义上理解教,以教会作为可教的标准,道德的可教性就会成为一个有争议的问题。如果从意向之教的角度来探讨法学教育对于法律职业道德的价值,无疑法律职业道德的培养尽可以通过法学教育的途径来实现;如果从成功之教的角度来探讨法学教育对于法律职业道德的价值,即考虑教的结果,法律职业道德的可教性就无疑会成为一个有争议的问题。

在法学教育之于法律职业道德意义方面,笔者认为法学教育不应只是传授知识和专门的技术,它还必须注重培养学生的品德修养。“如果法律仍旧是一项职业的话,必须采取一些手段向学生灌输责任和义务的意识,这是一种职业的精髓。”应当说,“重塑道德感的希望主要在法学院”。从意向之教的角度上说,法学教育可以直接地教;从成功之教的角度上说,法学教育可以间接地的教。尽管法学教育中道德教学确实存在很多困境,但这不是放弃、轻视道德教育的理由。法学教育必须对学生进行法律职业道德教育,除此之外没有其他的院校或机构能胜任这项工作。道德可教的信念之所以成立,有其理性的基础:一是因为知识可教,而知识可以赋予人的情感和行为以理性,而理性恰恰是现代道德生活的基本精神;二是因为在知识和技能的教学中,可以间接地渗透道德影响。道德可以间接地教。更为重要的是,法学教育对于法律这种实践理性的教学还能够为学生创设一种亲身体验法律职业实践的机会,这就为学生道德品质的形成提供了有利的机制。

法学教育对法律职业道德之剑的熔铸

一、设置法律职业道德课程培养学生的道德认知

法律职业道德对法律职业的重要意义决定了法学教育对学生进行道德教育是法学教育的重要任务之一。实现这一任务的必要前提便是在教学中设置相应的课程。由于法律职业道德作为法律职业共同体在履行职责过程中所遵循的规范和准则,从广义上说,也属于知识范畴,有着自己独特的体系、逻辑和评价标准,这又决定了法学教育可以通过课程设置的方式实现伦理知识的直接授受,培养学生的道德认知。

美国是较重视法律职业道德教育的国家。早在19世纪90年代,美国法学院就已经开设了法律职业道德课程。“到1915年,81所法学院中有57所开设了法律道德规范课程,这些课由法官或著名律师讲授,并且用各种规则、沙斯伍德法官的著作或职业道德规范委员会的报告作为教材。”但在当时这些课程通常是低学分的或者不作评分的选修课,因此没有引起学校和学生的重视。由于美国的水门事件将很多律师牵连到不道德和违法行为中以后,律师协会和法学院才采取行动改革法学院中的道德教育。美国律师协会于1974年强制要求法学院进行法律职责和责任模拟的教育,为此各州在律师协会的准入考试中增加了道德考试科目,最终使得各个法学院都将职业道德作为必修课程。但在当时,法律职业道德课程仍被认为是低效率的训练,教师们也把它看做是一个没有吸引力的教学任务。20世纪50年代,现实主义法学思潮对法律职业道德教学产生了重要影响。它向人们传送了法律职业是一种负有不可逃避的社会责任的公共职业,而不仅是传统的对客户负责的观念,并促使美国法学院协会和美国律师协会法学教育委员会开始寻求提高法律职业道德教学地位的办法。1956年和1968年,在克罗拉多州的玻尔得市召开了两次关于法律职业道德教育的讨论会。会议讨论的问题非常广泛,主要涉及到以下几个问题:(1)有关与公共责任密切相连的价值观问题,提出了不同的律师责任内涵如对客户、对社会、对实体法的发展以及对程序改革的责任等;(2)法学教育中关于道德教育的现状,即存在着教授法律和培养学生职业道德能力相分离的问题;(3)改变现状的各种建议,包括入学的标准和教学方法等;(4)讨论了有效地进行法律职业道德教育的方法,如问题讨论法、法律诊所教学;等等。经过这两次讨论会,深化了人们对法律职业道德教育的认识,使得人们对法律职业道德教育的内容、范围和方法等方面有了明晰的看法;提高了法律职业道德教育在法学教育中的地位,据第一次玻尔得会议之后美国法学院协会的一项有关道德规范教学的调查结果显示,已有64%的学校开设了专门的道德规范课程;统一了关于法律职业责任的价值观,即律师作为辩护人和咨询人的公众角色性质、辩论制度的正当性以及律师为保护者的最终角色等。国外法学教育对法律职业道德教育的成功经验可以证明,设置法律职业伦理课程是培养学生道德认知的主要途径。

(一)设置法律职业道德课程有助于学生认识法律职业道德对于法律职业的意义通过设置法律职业道德课程,传授法律职业伦理知识,可以使学生认识法律职业道德之于法律职业的重要意义,深刻领悟法律职业道德对法律职业维护的重要性:法律职业的维护除需要专业化的知识、独特的法律技能、共同的法律思维方式即所谓的“技术理性”之外,更离不开法律职业道德。这是因为:

首先,法律职业目标的实现依赖于法律职业道德的保障。法律职业以执行国家法律、解决社会纠纷、维护社会秩序为目标。人们将法律职业看做是维护社会正义、保障公民权利的最后一道防线。法律职业道德是法律正义特别是司法正义实现的重要保障。法律职业者的司法活动是理性与经验有机结合的过程。以法官的判决为例,一方面法官适用法律的过程是理性的过程,即根据理性的法律作出理性的决断;另一方面,法官适用法律又不可能不受到自身的性格、情绪、意志、经历等非理性因素的影响。对法官的自然的任意性规制主要靠外在的、他律的道德准则和内在的、自律的道德品性。法律职业道德准则作为一种外在的制约机制是法律约束机制的补充,构成了法律职业的道德底线;法律职业道德品性作为内在的约束机制是法律职业的最高道德要求。法律职业者内在的道德修养是实现司法正义的一道无形的力量。外在的道德约束只有转化为人的内心信念,才能引导、调节、控制和激励法律职业活动,使之沿着公正的目标迈进。

其次,法律职业道德是维系法律职业良好社会地位的有效保证。在法治化的社会里,法律职业应是一个享有很高社会地位的精英团体,应拥有较高的社会公信度和获得广泛的社会尊重,而这在很大程度上取决于社会对法律职业的道德评价。大木雅夫在研究英国法律家培养制度时说:“英国的法官确实是少数精英,其地位高居要人之列。而且对他们的资质,不仅要求具有法律知识、而且特别应有广博的教养和廉洁的品质,然而正因为如此,他们才赢得了一般民众的信赖。”波斯纳在揭示律师、医生等职业的神秘性时所指出的保持职业性神秘的手法,亦说明了法律职业道德是维系法律职业良好社会地位的不可或缺的力量。波斯纳指出:职业神秘化手法之一是培养有魅力的人格,无论外表、个性或个人背景都要给人这样的印象。法律职业常常标榜自己很少利己专门利人,并且试图掩盖自己成员受金钱驱动的程度,以便支撑下面的说法,即他们之所以被吸引到这一职业中来,是因为可以有机会追求一种天职,智力上会获得丰厚回报,或能满足为他人服务之欲望,从而可以强化魅力型人格。毋庸置疑,无论律师还是法官,在法律活动促进法律家集团形成之前,其内部就已经酝酿着一种职业的荣辱感,进而发展为一种传承后世的法律家职业道德,它从集团内部维系着这个团体的成员以及团体的社会地位和声誉。再次,法律职业道德是实现法律职业自治的主要途径之一。法律职业所承载的定分止争、守护社会正义的职责决定了它必然是一个自主自立的职业群体,它通过各种手段和途径实现自我管理,其中法律职业道德是最重要的手段。“法律职业自治,是一种道德意义上的自治;它要为社会所允诺,就必须以造福于社会为前提,而不能是反社会、反道德的结党营私、党同伐异。因此,组成法律职业,意味着其组织要自主地为从业者制定专门的‘伦理法典’,并通过非正式的同行压力,通过限制进入职业组织,通过审查、处分甚至清除那些严重违反职业道德准则的人,维护和实现职业自治。”在西方,法律职业的发展历程就是一个捍卫职业尊严和声誉,维护职业自治而建立职业法典的过程。西班牙在16—17世纪为维护法律职业自治提出要在律师界建立一个职业法典,并将“出身卑贱低微”的开业者从律师职业清除出去。16世纪的英国律师学院是“英格兰各地区的最上等或上等绅士之子弟,而且,应是绅士及至少三代以内为绅士者”的时髦学校。律师学院是当时培养律师和法官的惟一场所,所以律师学院“不仅传授法律知识,也严格教授礼仪举止和上等人的行为方式”。

法律职业道德课程通过对法律职业道德重要性的信息传递,可以提高学生对法律职业伦理知识学习的自觉性。

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