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第16章 法学教育的操作性价值(二):养成和改善法律思维方式(2)

(2)在评判涉法问题的致思切入点上,合法性是法律思维主体致思的主要视点。社会问题往往包含着政治、经济、道德和法律等多方面的因素,因而可以从不同的视角来认识和评判它。法律思维方式与其他思维方式的不同之处在于,其以合法性作为思考和判断一切有争议问题的标准。这与“政治思维方式的重心在于利与弊的权衡,经济思维方式的重心在于成本和收益的比较,道德思维方式的重心在于善与恶的评价”,是截然不同的。

(3)在合法性的分析上,以权利与义务为线索。郑成良教授对此曾作过精辟的论述:“法律思维就表现为以权利和义务为线索的不断追问:某主体是否有权利作出此种行为、享有此种利益和作出此种预期?与之相对的主体是否有义务如此行事或以此种方式满足对方的请求和预期?在这里,只有权利和义务才是无条件的和绝对必需考虑的核心因素,而其他因素是否应当予以考虑,则是有条件的和相对的,在许多场合,甚至是可以忽略不计的。”(4)在对权利、义务的真实性分析上,合法性优于客观性。实证科学思维方式要求任何结论的作出都应是建立在客观事实的基础上,这也是政治的、经济的、道德的思维方式的重要原则。在政治、经济和道德领域中,人们总是希望看清真相。在科学领域中,科学家的思维路径是求真,是以观察、测量、计算为基础,以取得相关数据为主导,来认识思维的本质。因此,“科学具有通过实验设计和所产生数据检验它们理论的强烈经验传统”。而法律思维的主旨在于理解,即理解人的行为、法律文本及其规范性意义。“与意义有关的问题,其既不能透过实验过程中的观察,也不能藉测量或计算来答复。”意义问题既不能够量化也不能完全再现。因为人的行为背后的目的和动机是无法量化的,各种纠纷和冲突的事实更不可能回溯到案件发生时的时空当中,原封不动地呈现其本来的面目。因此,法律思维的导向不是客观真实,而只能是法律程序中的真实。正如季卫东先生所言:“在具体操作上,法律家与其说是追求绝对的真实,毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而‘重构的事实’作出决断”。在法律思维方式中,其价值指向应是合法性优于客观性,客观事实是否被尊重,则取决于它能否被合法证据所证明。

(5)在对程序问题与实体问题的选择上,程序问题优于实体问题。程序问题在法律思维致思趋向上的优位是由程序在法律系统中的枢纽地位决定的。美国法学家罗尔斯从法治的角度来论述程序的意义。他认为,公正的法治秩序是正义的基本要求,而法治取决于一定形式的正当过程,正当过程又主要通过程序来体现。因此,程序是制度化的基石,离开程序正义就无制度正义可谈。因为,“缺乏程序要件的法制是难以协调运行的,硬要推行之,则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果,往往是‘治法’存、法治亡。”法律思维方式是以相对确定、协调运行的法律制度为存在前提的,以职业化法律群体的形成为依托的,因此其思维导向应当是程序优于实体。

(6)在思维的目的倾向上,法律理由优于法律结论。如果我们考察一项具体有限的法律思维活动,可以把思维活动分解为法律问题——思维加工——法律结论这三个部分。法律问题是一个具体思维活动的起点,是引起思维活动的动因;思维加工则是寻找法律理由以说明法律问题的过程,在司法实践中表现为法律推理;结论是通过思考而作出的定论。任何法律问题的解决都必须通过理智的、说理的、理性的方式来解决,都需要正当的理由。理由是实现人们之间有效沟通、弱化双方对立情绪、吸收双方当事人不满的最好手段;也是法官有效地解决纠纷而又避免专横审理的有力措施,是人们信服、服从法律结论的前提。就此而论,与其说法律思维的首要任务是寻求解决问题的结论,毋宁说是寻求据以作出结论的理由——那些认同法律并依赖法律的人们能够接受的理由。4.法律思维视野的特征法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。

法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性,“遵循向过去看的习惯”。法律思维在时间上的回溯性主要是由以下几个方面决定的:一是推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题,这些问题是在过去发生的,要解决它,就必须在法律上“再现”过去发生的问题。二是思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由,规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。三是程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为一方面经过程序而作出的决定,除非由高级审级的程序可以修改外,被赋予既定力。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性,碰到同类问题必须按同样方式解决,造成同样结果”。程序是过去与未来的纽带。另一方面,程序开始之际,事实已经发生,但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地,给个人留下了获得新的过去的机会。然而,随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去,即使可以重新解释,但却不能推翻撤回。经过程序认定的事实关系和法律关系,都被一一贴上封条,成为无可动摇的真正过去。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在空间视野的特征表现为有限性。大木雅夫曾说过,法学是一门视野极端狭隘的学问。这在某种程度上揭示了法律思维空间视野的特征。法律思维空间视野的有限性是由以下几个原因造成的:一方面是由于法律思维的空间维度造成的。一般来说,一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。

(1)法律规则的适用是有空间范围的,即它只能在特定的空间范围内有效,国内法一般在国家主权所及的领域内生效,国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生于具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限,这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的,法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行,例如诉讼法关于起诉与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面,法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的,也是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中造成法律巨大的差异性,同时也影响各国家法学理论界将研究的视角集中于本国领域。另外,语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。

法律思维主体往往以本民主的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍,也是造成思维空间有限性的一个原因。

5.法律思维架构的特质法律思维架构包括思维主体知识结构和法律语言操作程序和技巧两个方面。法律思维架构的特点,一是体现在法律思维主体的知识结构的特殊性方面。知识结构是各种知识在人脑中的组合方式,它包括各种学科知识的配置比例、相关程度和协调关系等三个方面。法律思维方式的形成是以合理的知识结构为依托的,换言之,合理的知识结构是法律思维方式的硬件系统,所以知识结构亦是凸显其独特性的一个方面。知识结构中最能体现法律思维方式特征的是各种知识的配置比例。知识的配置比例中含有两个部分,一个是支撑知识结构框架的支柱性学科,一个是外围学科。构成法律思维方式的知识结构与其他知识结构最大的区别在于:法学知识是知识结构中的主干和核心部分,是法律思维方式形成的基石;法学知识结构的外围学科非常广泛,不仅涵盖与法学密切相关的哲学、伦理学、经济学、政治学等人文学科,在当代,科学技术也成为这些外围学科的重要组成部分。这乃是由于法律已日益渗透到社会的方方面面之故。

法律思维架构的特点也体现在法律语言的操作程序和技巧方面。语言是思维成果的记录和储存的工具,思维方式一旦形成,语言的表达方式、储存方式也就会定型、凝固,使语言成为相对独立的一个系统,一种固定的语言框架。法律语言是伴随着法律职业的形成而出现的一种独特的有着固定的操作程序和技巧的语言框架。它在本书中主要指法律的书面语言即表现为立法机关以条文的形式所表达的法律语言和司法机关以法律文书的形式所表达的法律语言。法律语言与其他的思维语言一样,也遵循语言系统的规则,但作为法律职业的共同话语又具有与其他思维语言不同的特点。波斯纳在《道德和法律理论的疑问》中揭示保持职业的神秘性技巧时指出:“培养出一种风格含混难懂的话语,以便使外人无法了解这一职业的研究和推理过程。”其实,波斯纳从某种程度上也揭示了法律职业法律话语的独特性。这种独特性是由法律语言所具有的为其调整对象设定秩序的性质所决定的。“法律语言以其严密的内在逻辑结构和准确的书面文字框架着它所指谓的对象。如果说,法律条文语言是立法机关用以给全社会成员设定自由意志的活动空间和权利行为的合理界限的思维用语的话,那么法律文书用语则是法律操作主体(行政、司法机关及其人员)用于规范其执法、司法行为的思维语言。”法律语言不同于其他语言的特殊性表现在:法律语言的权威性;法律语言的普遍有效性;法律语言的专业性;法律语言语义的相对稳定性;法律语言语义的统一性等方面。

法律思维方式不同于其他思维方式的独特性说明法律思维方式是一种专业思维方式。德国学者卡尔·恩吉施认为:谁打算使初学者或外行了解法学和法律思维,谁就会感到,相比其他科学,自己遭受到各式各样的阻力和疑惑。因此,法律思维方式的养成需要经过法学教育的专门训练。法学教育具有实现这一目标的价值功能。法律思维主体——法律职业共同体需要法学教育的打造;法律思维对象即法律的完善和发展需要法学教育的理论研究支持;法律思维方法的掌握和法律思维特有的价值取向需要法学教育的专业训练。所以,培育学生的法律思维方式是法学教育的重要目标之一。美国著名教育学家赫钦斯曾说过,高等教育的目的是将人与人、现在和过去联系起来,增进人类思维。大学所要解决的是思辨的问题。法学教育虽然具有传递知识、发展知识的价值,但对法律人的培养目标来说,知识只是法学教育发挥培养人的作用的途径之一。塞尔苏斯也曾说过:认识法律不意味着抠法律字眼,而是把握法律的意义和效果。如果说,传递知识是法学教育的低层次目标的话,将知识凝结为法律人的法学智慧,训练学生的法律思维能力,进而养成法律思维方式则是更高层次的目标。因此,法学教育对学生法律专业素养的培育,不仅在于知识、技能的训练,更在于将独特的法律思维方式沉淀于学生的心智之中。

法学教育对法律思维方式硬件的打造

韦伯在《经济与社会》一书中指出:“法律思维培训的典型类型是现代的、理性的大学法学教育培养。”从事实和逻辑的角度来看,法律思维方式的形成是自觉的建构过程,是大学正规法学专业教育的产物。这个过程就如同计算机制造商为机器装配软件程序一样,法学教育就是为法律思维主体“装配”法律思维所需的各种“零件”——构成思维方式的诸要素。法学教育对法律思维方式的价值体现为两个方面:一是为法律思维方式打造硬件——知识、知识结构;二是为法律思维方式塑造软件——思维能力。知识、知识结构是构成思维方式的基础,属于思维方式中的硬件系统。

知识、知识结构在法律思维方式中的基础地位可以从两个方面来解析。一方面,从人类思维总体来看,人的思维过程实际上就是运用已有知识加工、处理外部信息,以获得新知识的过程。在这一过程中,知识是思维的条件和内容,也是思维的结果。知识可以启动思维,使人发现问题;知识又是最终解决问题,完成思维任务的关键。因此,知识亦为法律思维提供有效支持。另一方面,知识对思维方式的有效支撑依赖于主体合理知识结构的形成。只有当思维主体头脑中的知识贮存和积累达到一定程度并形成合理的配置比例时,才会显示出相对稳定性,最终会演化为一定的思维方式。所以,思维主体的合理知识结构是建构法律思维方式的直接条件。合理的知识结构表现为深度和广度两个方面。广度,是指以法律专业学科为中心,法律专业学科和各种相关学科相互编织成主次分明的知识体系,表现为知识结构的完整性。深度,是指知识结构内部的有序性(组成知识结构的各种学科知识之间信息渠道的畅通)和专业知识水平发展的高度。只有主体形成了兼具广度和深度的合理知识结构,才能为法律思维提供广阔的思维空间之域。法学教育能够满足法律思维主体对合理知识结构的需要。

一、课程计划为合理知识结构提供了外在的框架

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