除此之外,行政行为所适用的规范在时间、空间及对人、对事的效力范围上不合格,或者所适用的规范因与其上位法发生违背或冲突导致违法而不得适用,这种情况下,也可能导致行政行为没有法律依据。
(2)法律适用不完全,指行政行为应以数个法律规范或法律规范中的数个条款为依据,而行政主体却只适用了一个法律规范(或少于应适用的数个规范);或者在行政主体所作出的两个或数个处理决定中,只有一个或其中几个有依据或依据正确,其他的处理决定则没有引用或虽引用但错误。
【案例42】张某不服县检疫站行政处罚案中,行政主体超越法律规定,创设行政处罚方式,则第二、三项行政处罚因没有法律依据而违法,法院应予以撤销。
【案例38】金属包装厂不服县工商局行政处罚案中,行政主体只认定了相对方违反《商标法》的行为,而对其违反《商标印制管理办法》的行为没有进行认定。对相对方的违法行为仅适用了《商标法》进行处罚,而对也应予以适用的《商标印制管理办法》没有适用,属于法律适用不全面或者说不完全,构成行政行为法律适用违法。对于法律适用不全面的行政行为,法院可判决要求行政主体重新作出行政行为。
(3)选择法律规范错误,指行政行为应适用甲规范,行政主体却选择了乙规范的情形。如违反冲突规范的效力优先原则、适用优先原则,选择了不该选择的法律规范;下位法与上位法矛盾时,应该选择上位法,却选择了下位法等。【案例22】李某不服土地管理局行政处罚案中,《暂行规定》与《土地管理法》相违背,则行政主体应当选择适用上位法规范即《土地管理法》进行处罚,否则构成法律适用错误。
依据“最密切联系原则”,应当选择对案件事实进行细则性规定的下位法时,却选择了只有原则性或抽象性规定的上位法,也属选择法律规范错误。因行政职权主动性等特征,应尽量限制或避免行政主体直接适用原则性规范的规定作出具体行政行为。只有在不适用此类规范将导致相关事务无法处理,且不处理将有损于公共的或者相对方的利益时,才可进行此类适用。
实践中,有时行政主体作出的处理决定在法律上可以找到相关的合法依据予以适用,但由于其出于疏忽或故意(如想加重对相对方的处罚),却适用了另外的法律规范。如【案例34】孙某诉公安局行政处罚违法案中对于应该适用的关于未成年人的特定条款,因行政主体对案件事实没有查明而未予适用,造成对孙某的处理的法律适用上的错误。
另外,选择法律规范错误还可能是因为其违背了法律规范的适用规则。如违反法律规范溯及力的规定,已有新的规范出台对同一问题作出规定时,行政主体由于未意识到,或者虽意识到但仍适用旧的规定,即该适用新的却适用旧的;或者对过去发生的行为、事实却适用新的规范予以处理,即该适用旧的却适用新的。【案例33】何某不服城区建设规划土地局行政处罚案中的法律适用充分体现了这一问题。除非这种选择是出于对相对方利益、公共利益的合理考虑,否则均属法律适用错误。
除此之外,还有可能因违反法律规范的属人、属地等效力范围的规定,而导致的法律规范选择错误等。
(4)对法律规范理解或者解释错误,也是导致法律适用错误的主要原因。这里的“对法律规范的理解或者解释”仅指适法主体在法律适用过程中,针对具体案件事实特征而对法律规范内容及其含义所进行的以适用为目的的、个别的理解、认识、说明等。这种解释的错误可以包括对特定法律概念含义理解的错误,以及该解释违反惯例、不公平、不合理、不合政策要求等这两种情况。如相对方的行为属于“情节严重的”,而行政主体没有认定为“情节严重”,从而导致适用了较轻的处理,这种情形属于适用法律错误。
如【案例19】区医院诉市卫生局行政处罚违法案中,卫生局对“必须”作出的没收的处理未作决定,仅对“可以”的罚款的处理予以决定。从后果上看,这种处罚似乎意味着行政主体为违法的相对人保留其从事违法活动的工具,其下次再违法时,行政主体仍仅再予以罚款。这样一来,一方面,行政主体可对同一违法行为不断罚款;另一方面,对违法的相对人而言,只要其交纳了罚款,就不会再受其他的处罚,则其反复进行的违法行为便因已交纳了罚款而具有了“合法”的地位。
(5)法律适用笼统与援引错误。前者指行政主体所进行的法律适用不明确、不具体,根据相关的规范无法必然推出其所作的相应的行政决定。法律适用笼统常与援引错误联系在一起。如行政主体在处理决定书中,只援引特定的规定而没有列明所引用的具体条款,就属于这种情况。
实践中经常发现这样的行政处罚决定书:根据《中华人民共和国产品质量法》、《某省产品质量监督管理条例》的有关规定,对相对方作出以下行政处罚。如【案例8】任某不服劳动教养复查决定案中,被告在决定中只称“根据国务院劳动教养的有关规定”进行处罚,即为法律适用笼统、不具体。法律适用中对法律规范的援引应当是明确的、具体的、全面的、完整的,行政主体在决定中应援引具体的条款,禁止笼统的法律适用。援引错误还可以表现为行政决定中引用法律规范或条款,并没有行政决定中的事项的相关规定。这种情况也可视为行政决定没有法律依据。
援引错误的原因大多可归于适用法律行为在技术上的、程序上的错误。法律适用中技术上的错误,是指行政决定在实体上可能并没有错误或不当,行政主体与相对人双方也未就其行政决定的实质上的合法和合理与否发生争议;或者即使双方存在争议,但复议或诉讼过程中,经审查主体的认定,行政主体适用法律规范时所进行的事实的认定、法律规范的选择及具体行政决定的作出各环节都没有发生错误,但由于行政主体的法律适用行为违反了一定的技术上的规定或要求,也属于适法行为的瑕疵。
援引错误的瑕疵,其具体情形包括以下两种:一为对所具体适用的法律规范在行政决定的法律文书中未予引用或未予正确地引用。行政主体在其作出的法律文书中可能根本就没有法律规范或特定条款的引用,这时表现为在行政决定的法律文书中,根本反映不出行政主体进行了法律适用的活动和过程,或者是其所引用的规范并非为行政主体决定过程中所真正予以适用的法律规范。进行这样的援引时,法律文书中所引用的规范或其条款,反映不出案件事实中的行为要件和情节以及行政主体决定采取的特定措施或幅度的规定。
这种情况下,一般可以要求行政主体对其错误进行一定的补正,补正之后,其所作的行政处理决定还是有效的。但对于这种错误必须查出并进行补正,不能因其是技术上的原因并没有发生实体上的错误而予以姑息或放任。否则,可能促成行政主体利用这一空隙,对行政决定的法律适用过程不予明示。这样一方面会影响相对方对行政决定的理解和接受,另一方面还会为行政主体在适法过程中不负责任、忽视行政程序的规定,甚至可能为其进行滥用职权等违法行政行为提供可乘之机。适法主体在适法时对技术上的规定的违反,如该引用的不引用、该列明的不列明,在行政复议或行政诉讼中如认为不会因此影响其决定的合法性而予以姑息或纵容,则必然导致行政行为中程序性规定的贬值。
二为行政主体在其制作行政处理决定的法律文书中,对所适用的法律规范虽有一定的引用,但该引用不具体、不明确,造成模糊或在排列上不分主次。如【案例33】何某不服城区建设规划土地局行政处罚案中,某城区建设规划土地局对何某处以行政处罚,先处以罚款后拆除附屋,其顺序与相关法律规范规定的违法责任的顺序不同。严格地讲这也属适用法律错误的情形。实践中还有行政主体只引用该规范中的抽象的原则性的条款,而对于法律规范中规定了相关行为、事实要件的条款或者规定了处理和制裁方式的条款不予引用的,也属适用法律错误。
有关行政职权、工作程序等程序性规范一般不必在处理决定中予以引用。但对于如限制人身自由的处罚决定,除对规定了行为要件及其处理、制裁的规范和条款的引用外,如其对行政主体的处罚权限、权能等有特殊的要求,那么对这类要求进行规定的法律规范和条款(如《行政处罚法》中第十六条、第十七条、第十八条等)也有必要予以引用。
11.2.2行政行为法律适用瑕疵与其他类型的瑕疵
行政行为法律适用违法与行政(行为)证据违法。从《行政复议法》与《行政诉讼法》的相关规定看,一般都是将具体行政行为的证据违法与其法律适用违法分开,作为具体行政行为违法的两种不同的情形。在程序上,行政行为要求先取证、后裁决,取证是行政证据的搜集、认定,裁决是法律规范的适用和裁量。可见,在立法上,所谓“行政证据”,往往是特指行政行为在案件事实的认定上的证据,而行政行为的法律适用可以看成是具体行政行为的法律依据。法院审查具体行政行为的合法性,主要是审查其事实上的依据和法律上的依据的合法性,行政主体在对其作出具体行政行为的证据应全面展示,行政主体对自己行为时所依据的事实和法律上的证据及其合法性应予以证明。
行政行为的法律适用是行政主体在对行政管理案件的事实客观、明确的认定的基础上进行的。所以,行政主体的适法行为与其搜集案件事实证据的行为是不可能完全分开讨论或认定的,法律适用与事实证据融合,又共同构成行政行为的证据。行政行为法律适用的合法性及其判断,构成行政证据和行政诉讼证据的组成部分。行政行为法律适用违法与其他类型行政违法。从法律条文的规定中,我们看出,行政行为法律适用违法与其他情形的违法各自独立,且并列构成行政违法的法律原因。但它们在实践当中并不总是能够完全分清的,如越权常表现为适用法律规范上的错误。超越职权的行政违法行为,可能是行政主体适用了其无权予以适用的法律规范而导致的法律适用的违法行为;也可能是行政主体在适用法律时,超越其中关于主体职权、行为方式及幅度的特别规定或限制等。再如行政主体在其连续地对同一类案件的法律适用中,对特定法律规范的解释或作出的处理决定前后不一致、差距很大,甚至相互矛盾,且又无合理的理由的,可以看做是法律适用违法,也可以看做是对行政职权的滥用。
11.2.3法律适用瑕疵的救济及责任
语言文字的不确定性导致法律规范的法律概念的不确定性,进而导致主体对特定条款的理解的不确定,这是法律适用错误的主要原因。法律规定中的违法行为构成本质上是一种理性的假设,法律概念不能概括复杂的社会生活和实践,尤其是针对涉及社会生活各方面、各层次的行政管理领域。这是行政行为法律适用更易出现错误或不当的客观原因。法律适用过程中任何一个步骤或程序上的错误或不当,如认定事实上、法律规范的选择上,及其中特定程序的规定的违反,都会导致整个法律适用及其结果的错误或不当。行政行为中的法律适用错误,除由于在行政法律规范的制定、效力冲突、生效或失效等方面缺少法律规范、难以掌握等造成的客观原因外,还有一部分是由于适法主体不认真负责地履行职权,以及出于某种不法考虑而故意滥用其职权、规避法律所造成的。
法治最基本的要求是国家机关或其他的职能主体应同一般公众一样服从法律、遵守法律。但享有国家职权的主体在其活动中,出于各种原因的考虑,也会出现对法律规范的规避和违反的情形。这突出表现为执法主体在执行国家法律、从事国家行政管理活动过程中,对法律规范的规避和违反。
行政主体在执法过程中出于自身利益的考虑而对法律规范在一定程度上的不予遵循,其表现分为两种形式:一是通过积极的对法律规范有关规定的违反,二是对特定法律规范或特定条款内容的不予适用或抵制的消极的违反。导致行政主体在执法中逃法及其得以持续的最主要的原因,在于我国目前法律规范自身的漏洞和冲突大量存在,给其以可乘之机。行政主体在法制不健全的情况下,为了寻求自身特定的利益,而通过表面合法的手段和行为,对法律规范进行规避。
行政主体在行政行为法律适用中对于法律规范的规避,一般表现为对应该适用的法律规范不予适用、对应该适用的特定条款不予适用,这些都属适用法律规范不完全的错误。其在实践中多是行政主体为逃避一定的责任,而对法律规范中规定的其应遵循的特定义务或特定程序的违反。
行政行为法律适用,是行政实体法(而非行政诉讼法)上的内容。一定意义上,对于行政行为实体法上的研究,是为行政行为违法的认定和责任的追究及其救济服务的,这也是与行政法在一定意义上是“监督行政”的法的目的和性质相一致的。行政行为法律适用属具体行政行为中的一个程序或过程,法律适用错误或不当导致其所属具体行政行为的错误或不当。相应地,行政行为法律适用违法的责任外化为具体行政行为违法的责任。行政责任一般有两方面的含义:一方面是指行政主体作为国家行政管理主体所应尽的管理义务即职责;另一方面指行政主体因违法行政、实施了行政违法行为而应承担的过失或法律责任。行政责任一词主要在后者意义上使用。法治的基本要求即有违法行为则必须有法律责任,行政主体违法更是如此,这也是行政法的基本内容及行政救济制度的根本任务。法律对行政行为法律适用在实体上和程序上的合法性、合理性的各种要求,是法院等复审主体判断其是否合法或适当的法律依据和标准。这些规定一般分散于不同的规范之中,尚缺少一个原则上、总体上的法律性规定予以调整和规范。