在第三步骤中,适法主体所进行的认识、解释和理解等主观能动的行为更多、效果更明显,其自主性发挥得更加充分。如结合其已确认的案情与所选择的法律规范,对于规范中的“情节严重者”、“数额较大者”等概念都要进行最终的裁量和明确。这一步不能简单地看做是第一、二环节的重复,在这一步中所完成的任务是第一、二步骤中所不能进行和完成的。在还没有选择法律规范或具体条款时,是不可能对案件中的情节是否属于特定规范中所规定的采取某处理措施的法定情节进行认定的。对案情的最终确定应与法律规范的有关规定相结合才能完成,在这种结合中,除了法律规范关于行为要件、案件情形等相关规定外,法规的效力范围同样有着重大的作用。如一所建筑物如房屋建在路边,这是在第一步骤中予以确认的,但其是否是所选的规范中规定的“违章建筑”,则只有在第三步骤中才能认定。并且,除了要确定这所建筑是否符合“违章”的要件之外,还要查明该所房屋的修建时间,如果其是在该规范生效之前所建,根据法不溯及既往的原则,则其不属该规范所规定的“违章建筑”。这一阶段也必须是在第一、二环节的基础上进行,其在一定程度上受前两步骤中所确定的结果的限制。
这一环节中的主要内容是对所选择的法律规范中的条文及其中法律概念重新进行理解,明确其含义,重新审视相对人行为是否符合规范中有关行为要件的规定,检查案件事实与法律规范中规定的行为要件是否相符和一致,并根据规范中的相关规定作出明确的处理决定。
在一些情况下,案件事实的认定还必须以相应法律规范的有关规定为要件,这时第一步骤中的任务只能在选择法律规范后才能进行和完成。如【案例31】下岗工人不服市新闻出版局行政处罚案中,相对方C的行为不符合法律规范中规定的向出版物发行单位销售出版物的要件,不能定性为“批发”,行政主体对相对方C的行为认定错误,导致适用法律错误。【案例44】设计院诉省地矿厅行政处罚适用法律错误案中,案件的处理最根本的是要解决相对方开发、利用地下温泉行为的定性问题。对这一问题的最终定性决定了其他几个如法律依据的选择、行政主体的管辖等问题的解决。
当相对方进行了数个行为时,还必须分清其是否构成多个违法行为,是否触犯不同的规范、构成不同性质的违法,是否会发生行政处罚与刑罚的竞合等。《治安管理处罚条例》第十三条规定:“一人有两种以上违反治安管理行为的,分别裁决,合并执行。”【案例33】
何某不服城区建设规划土地局行政处罚案中,相对方何某实施了两次违法行为,构成两次违法,必须适用法律规范给予两次处罚。【案例37】杨某不服税务局行政处罚决定案中,个体户杨某殴打税务局执法人员王某的行为,同时侵害两个不同的法律规范所保护的社会关系,同一行为事实导致两次违法,不同的适法主体则分别依据不同的法律规范作出两次处理。【案例32】张某诉县工商局将其移送司法机关处理违法案中,针对相对方的行为既发生行政处罚又发生刑罚的适用,当有必要进行刑事处罚时,行政机关有义务进行移送。
8.2.4行政决定的作出及其形式
在这一过程中,适法主体所决定的内容,是第三步骤中已经确定了的内容。在这一过程之前,行政行为的法律适用活动已经基本完成,决定的作出是法律适用结果的外在表现。行政行为法律适用的结果,表现为特定行政决定的作出。行政决定内容上必须能体现法律适用的过程,其主要包括行政机关及相对方的身份及名称,最后的、明确的、惟一的处理,认定的事实,适用的法律规范,说明理由,救济途径及其受理机关、期限等。行政决定的方式分为要式的、非要式的、书面的、口头的。简易程序中,可口头直接告知;特定的行政决定必须制作符合法律规定的正式的法律文书。
在作出决定阶段,要防止行政主体出于规避司法审查的考虑而假抽象行政行为之名行具体行政行为之实,故意使其决定中处理的对象模糊化,使行政相对方不可以该行为违法而提起行政诉讼,如【案例13】隆重胜石材厂诉政府文件侵犯经营权案中,就假抽象行政行为之名行具体行政行为之实的处理决定,必须查明其实质,侵害相对方合法权益的,应赋予相对方申请救济的权利。
8.3法律适用的重新开始与重复进行
法律适用的重新开始,是指适法主体的法律适用没有实现就特定的法律关系予以确定的任务,该适法者或者法律规范规定的其他有权主体依法就同一案件事实重新进行法律适用,并最终确定法律关系的情形。行政行为法律适用程序的重新开始可能发生在行政决定作出之前,也可能发生在特定的行政决定作出并生效之后。在行政决定作出之前,适用法律的行政主体发现自己适用法律规范的行为在程序上或在案件的实体处理上,存在违法或不当之处时,其可以推翻之前进行的适法活动,重新适用法律规范作出行政决定。
一般而言,只要在法律规定的处理期限之内,行政主体重新进行适用法律是为法律所允许的。但因为最初的适用法律的行为并没有导致特定行政决定的作出,所以,它还不属于严格意义上的“法律适用的重新开始”。严格意义上的法律适用的重新开始或进行,是指在适法主体适用法律并作出处理决定之后,因为发生法定的事由,导致最初适用法律的行为及其结果无效或被撤销,适法主体需要重新进行法律规范的适用并确定特定的法律关系的情形。
法律适用的重新开始,其发生的最主要的原因在于最初适用法律的行为因为违法或不当而被撤销,并且根据撤销者要求进行重作。我国《行政复议法》第二十八条第(三)款规定:“具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。”《行政诉讼法》第五十四条第(二)款规定:“具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为。”除这种原因外,还有可能因重大情势变更或其他原因,原行政主体自己撤销或废止原具体行政行为,此时可能发生法律适用的重新进行。其必须符合法律规定的法定要件,特定法律事实的发生,是适法主体重新进行法律适用的前提条件。因为法律适用的重新进行而损害相对方的信赖利益或其他合法权益的,应予以赔偿。
法律适用的重复进行,是指适法者适用法律作出处理决定之后,在该决定仍为有效的情况下,又重复进行法律适用并作出另一相同或不同的处理决定的情形。一般而言,法律适用的重复进行是为法律所禁止的。行政行为法律适用的重复进行,会导致行政主体适法行为的反复,与行政行为的确定力要求不符合,也违背行政法的信赖保护等原则。行政处罚中,如果行政主体重复适用法律,可能导致重复处罚,这与行政处罚的基本原则相违背。如【案例39】王某不服成都市工商局行政处罚案中,成都市工商局对王某的行政处罚构成重复处罚,法院依法予以撤销。法律适用的重复进行,其结果一般是第二次适用法律的行为无效。《行政诉讼法》第五十五条规定:“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”其中,“以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”应视为行政行为法律适用的重复。也就是说,即使是在法律规范要求重作的前提下,适法主体也不得进行法律适用的重复。适用同一法律规范的不同条款,不属于法律适用的重复进行,如《行政处罚法》第二十四条规定:“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。”言外之意,就同一违法行为分别处以罚款和罚款以外的其他处罚时,就不属于法律适用的重复进行,是为法律所允许的。
严格来说,法律适用的重新开始和重复进行都是发生于法律适用行为生效之后。在行政决定作出或生效之前,适法者在法定期间内重新进行认定事实、选择法律规范的适法活动,不构成法律适用的重作或者重复。