2.1依法行政的内涵
法治原则要求一切国家权力的行使都必须依法进行，在行政领域则表现为“依法行政原则”。依法行政原则是行政法的基本原则，也是判断行政行为合法性的基本原则。简单地说，就是要求行政行为的作出均应有合法之依据。法律的约束对于国家权力的运用是至关重要的，尤其是在行政管理领域。“政府很容易可以没有法律而存在。”行政法理论一般认为，依法行政原则包括两个基本原则，即“法律优越原则”与“法律保留原则”，我国台湾地区学者将其表述为“积极意义的依法行政原则”与“消极意义的依法行政原则”。
法律优越原则或法律优位原则，简单地说，就是指行政行为的作出或其内容不得与法律规范的有关规定相抵触或违背。它反映出立法权对行政权的优位，依法律规范行政行为，行政作用不得与法律规定相违。这一原则包含了行政权的行使必须受宪法、宪法原则、法律、法律原则约束之意。
法律保留原则要求，就特定的事项，必须有法律事先授权，否则行政不得作用。如法律就特定领域并没有进行明确的规定，则此时不可能发生“抵触”或“违背”的情形，行政行为自然不会违反“法律优越原则”；但因为此时并没有法律的授权，那么在特定的行政领域内（即要求必须以法律明确授权为行政作用之要件的情形下），行政主体作出的行为却可能违反了“法律保留原则”。由于职权分工原则及行政权的主动性，“法律保留”只能是于特定的范围之内的保留，如果在所有的行政领域都要求在行政主体法定职权外还需另有特别法律授权，则对国家行政管理和公共利益的保护都是不利的。“法律保留”一般限于“侵害行政”或“干预行政”范围之内，具体指那些可侵害人民自由权利等的权力行政领域。而在给付行政、福利行政等领域则不需法律保留。在这些领域中，于法定职权范围之内，行政主体可依职权自行作出。
2.2行政法的渊源
法律规范得以产生和存在的表现形式称为法源或法律渊源。法律规范只能通过法律渊源才能表现出来，其内容和效力要受其形式的约束。行政法的渊源，即行政法律规范的表现或存在形式，是解决“依法行政”中“法”的外延问题。法的渊源在理论上一般分为两个主要部分，即成文法与不成文法。当然，还可以划分为实体法和程序法。本书以成文还是不成文为标准，对行政法律规范的渊源予以讨论。
2.2.1行政法的成文法渊源
（1）宪法。宪法是国家的根本大法，规定了一国基本法律制度及价值判断标准。宪法作为一国最根本的法律制度，其对国家权力分工、各机关基本职能等问题作出根本的规定，当然构成行政法的渊源。依法行政包含了必须依据宪法行政之意，宪法及宪法原则是行政行为最根本的依据，行政主体行使职权不得违反宪法的基本要求。除了在具体行政行为中适法主体可以适用宪法外，行政主体在进行行政解释的过程中，也必须遵循宪法的有关规定，进行合宪性的解释。
关于行政行为可否直接适用宪法的问题，一方面，在依法行政原则的要求下，行政行为受到法律拘束的程度较其他国家机关更强。行政权在于执行法律，当法律没有规定或没有授权时，行政主体一般是无权突破现有的法律规定而“执法”。如果在普遍意义上赋予行政主体可依据宪法及宪法原则进行“行政”的权力，则可能导致授权过宽过泛，发生行政主体凭此侵害相对方权益的情况。还可能导致行政主体在行为时直接寻求宪法规定而规避具体法律规范的后果。另一方面，绝对的否定行政主体对宪法及宪法原则的适用也是不合理的。这是由“行政”本身所具有的适应性、合理性、塑造性等特性决定的。特定情况下，法律规范没有相应的具体规定，行政主体对管理事件不予处理或毫无法律根据的处理都是不合适甚至是不合法的，对相对方的权益都有可能造成侵害。就行政主体直接适用宪法及宪法原则作出行政决定的行为，法律上有必要规定一定的条件，进行规范和限制。
关于宪法在行政行为中的适用问题，我国台湾地区有学者提出了“判断紧急状态理论”，即只有当法律规范欠缺或存在法律漏洞，也无法通过类推适用提供规范依据予以解决，适法主体才有权限及义务援用宪法本身，包括宪法规定及原则所导出的推论。在我国就这一问题尚未形成统一、明确的主张，但就学界关于行政行为法律适用提出的“最密切联系原则”，可以看出对行政行为适用宪法的主张。一般情况下，如果法律规范已就行政管理的相关事项作出了具体的详细的规定，这时行政主体不得突破法律的现有规定进行“自我判断”。即适用法律作出行政决定时，应寻找并援引此一具体的法律规定，而不应直接援引宪法甚至宪法原则。只有当法律规范中没有相关事项的规定时，行政主体才有权寻找宪法上的处理依据。此时，这种寻找不仅是职权，从公民的权益保护的角度而言，更是一种义务。行政主体不得以法律规范中无相关具体规定而对行政管理事项或相对方的请求置之不理，否则应认定其构成职责上的懈怠。另外，在行政自由裁量空间内，宪法及宪法原则构成行政主体自由裁量的原则和斟酌的内容。由于宪法的抽象性、原则性等特征，行政主体适用宪法处理行政管理事项时，必须与案情相联系，并考虑有关规定的适应性、变迁性等问题才能作出最后的裁量。
在近期的一些司法判决中，如【案例6】齐某诉陈某等侵犯其受教育权案中，法院直接引用宪法条款保护公民基本权益，引发了理论界关于宪法司法化的讨论，一些学者对之进行探讨并提出自己的主张。如有的学者提出“宪法具有直接的法的效力”、“宪法是有制裁力的”等。这些案例说明我国在司法实践领域已经承认并确认了宪法在审判中作为直接法律依据，并进而予以引用的效力与地位。但一般来说，宪法并没有直接的事实（或行为）要件及法律后果的规定，尤其是法律后果的规定，就特定违法行为的认定及法律后果的裁量仍有必要参照其他具体法律规范。如【案例6】齐某诉陈某等侵犯其受教育权案中，宪法中规定了教育权，法律也可以就侵害公民教育权的行为直接依据宪法进行审判，但侵害教育权的违法行为其具体法律后果如何，对侵害人应予以怎样的制裁，损害赔偿及其种类、范围等等，作为国家根本大法的宪法是没有具体规定的，还是要求助于其他具体的法律规定才可以进行裁判。在尚不承认法官的“自由心证”的条件下，这种寻求具体法律规范的依据对于我国的法官判案则显得更为必要。如果没有明确具体的法律规定而作出司法判决，则与“依法审判”原则相违。
在具体案件中直接适用宪法，至少要符合以下两个条件：一是对具体案件及处理没有直接的部门法律规范予以规定，如不援引宪法将导致无法裁判或裁判无依据时，可例外地适用宪法规定；二是援引宪法是出于对公共利益和公民合法权益的保护的目的。目前要完善这种宪法的司法化，在制度上还有必要进行一定的改进和配合。如司法独立等，司法审查也有待进一步完善。现有的司法判决虽然确立了法官的适用宪法的权力，但离“违宪审查权”还有很大的距离，尤其是对法律规范的合宪性的判断上更是如此。“规则”违宪才是最重要的违宪，如社会上大量存在的性别歧视、户口歧视，甚至身高上的歧视等，对于这类行为如果要引用宪法上的规定予以制裁，则必然不能回避相关“规则”的合宪性的判断和处理的问题。
相应地，在具体行政行为中行政主体直接适用宪法（及宪法原则）的规定，除满足上述两个条件之外，还要求：行政主体在具体行政管理中适用宪法规定作出的处理决定，应接受法院的司法审查。
除宪法外，行政法的成文法渊源还包括：
（2）法律。即由国家立法主体全国人民代表大会及其常务委员会，依据宪法等规定的法定职权和程序制定的国家的基本的法律规范。
（3）行政法规与地方法规。行政法规指由国务院制定的有关国家政治、经济、科教文等行政管理的规范性文件的总称；地方性法规指省、自治区、直辖市的人民政府代表大会及其常务委员会，省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和国务院批准的较大市的人民代表大会及其常务委员会，依据法定权力及程序，所制定的规范性文件的总称。
（4）自治条例和单行条例。指民族自治地方的人民代表大会，依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限，结合当地的政治经济文化等特点所制定的规范性文件。它们是民族区域自治地方和行政机关实施行政管理的直接法律规范依据。
（5）行政规章。包括地方性规章和部门规章。前者指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定的规范性文件的总称。后者指国务院各部、委员会，中国人民银行，审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定的规范性法律文件的总称。
（6）法律解释。这里指有权解释（法定解释），包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释。对于有权解释，行政主体在行政行为中可以予以适用。
（7）国际条约及其他国际法规范，包括我国参与制定、批准或同意、接受、承认的各种双边、多边的国际条约等。国际条约一般经立法机关缔结、签订或事先同意、事后审议通过、法律授权签订等途径达成，经公布后具有法律效力，成为国内法的组成部分。国际条约构成行政法的一个重要渊源。一般而言，国际条约的适用应以利于国内法的转化为前提，但也有不少可以予以直接适用的情形。因行政行为主动性及依法行政原则的要求，行政主体适用国际条约应以法律明确规定为前提。对于国际条约、协议等的适用，一般发生在涉外行政管理案件中。所谓涉外行政管理案件，主要指被管理者的涉外性，这在我国加入WTO之后会增多。加入WTO之后，我国行政主体对来华投资及经营或进行其他活动的外国行政管理的相对人所进行的行政管理的数量必然大量增加，这势必导致国际条约、协议在行政主体作出具体行政行为时的适用的增加。WTO规则中大部分规范或原则都涉及到国家行政机关和其他行政主体对本国的行政管理。我国加入WTO以后，除在法律允许的范围内对国际条约及协议的现有规定或原则予以一定程度的直接适用外，还可依据其规定的有关内容对国内的行政管理法律规范进行制定或修改，后者称之为国际法的转换。对于我国已承认和接受的国际条约及那些经国际法转换来的行政法律规范，行政主体在处理相关的行政案件时，应当予以适用。
（8）行政措施及除法规、规章以外的其他规范性文件。前者是指县级以上各级人民政府为执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议或上级行政机关的决议或命令，而制定的各种办法和采取的手段。除法规、规章以外的其他规范性文件主要包括：无法律或地方性法规制定权的国家权力机关制定的规范性文件，无行政法规或规章制定权的行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令，军事机关、审判机关、检察机关的规范性文件，政党的文件等。随着行政主体理论的不断发展，一些特殊的主体如社会团体、学校等，其组织章程或其他一些特殊的规则，也可能成为行政法律规范，我们也将其列入其他规范性文件的范畴之内。特殊的行政主体依据这些规范作出决定的活动，也属行政行为的法律适用。如【案例5】田某诉北京科技大学案中，学校制定并执行的《关于严格考试管理的紧急通知》（即第068号通知）就属于这类规范。法院将此案作为行政案件受理，即在司法实践中明确承认学校作为特殊的行政主体的地位。则学校依据规范“认定田某的行为是考试作弊”并对其进行处理的行为，也应视为行政主体的适法行为。作为学校的处理行为依据的《关于严格考试管理的紧急通知》（校发（94）第068号），也属于行政法律规范，是行政法的渊源之一。由于该规范与上位法发生冲突，导致该规范无效，这也是构成该具体行政行为违法的原因之一。
我国行政法律规范中，行政主体依其法定职权和程序，制定和发布的具有普遍约束力的除法规、规章以外的决定或命令，在行政管理领域中大量存在。这类规范其法律位阶较低，是否属于法源范畴尚存在争议，实践中这类规范的制定也存在大量的问题。但不能否认的是，它无论如何都是行政主体作出具体行政行为或从事具体管理时所依据的最为通常和大量的规范。这些规范的适法性及与案件事实的直接关联性，决定了不能否认行政行为对其的适用。我们目前的任务是如何在制定时，即“立法”上对其他规范性文件进行规范。
当然，也有学者对此持不同的观点，认为一般规范性文件在性质上不属于法的范畴，部门利益化和地方化问题严重，行政主体不宜将规章以下的其他规范性文件作为行政行为的依据。如“规章以下的文件，因为不创设权利义务，不具有法的基本特征，不能归入行政法渊源？？在行政诉讼中，如果行政主体只适用文件，未适用法律、法规、规章，则其本身即构成无法律依据的适法错误”等。但一般来说，相对于上位法而言，这些规范往往是对其上位法的具体化、细则化，其往往与案件事实的关联更近一些，更为具体和具操作性。如果二者都对同一问题作出了一定的规定，且一般规范性文件也并未超越其范围，又未与上位法规范相抵触，更应对规章以下文件于行政管理中得以直接适用的原因，除其相关规定更为具体之外，还可由其固有的作用决定。其他规范性文件在内容上往往是对本机关及下级机关的自由裁量进行一定的规范、限制及设立一定的裁量标准、决定模式等，这对于统一执法，提高行政效率具有重要的作用。所以，规章以下文件不仅应该于行政管理中适用，而且当存在这种文件对相关事项有具体规定时，依“最密切联系原则”则更应适用该文件。
