反对者的第三种意见是，将犯罪客体解释为法益，可能会导致司法适用中“利益衡量论”至上，而这会产生问题。②法益说的主张者认为，利益衡量说在刑事法领域的适用理由之一，是因为“社会生活过于复杂，而成文法不可避免地具有局限性”，因此对于超法规的犯罪阻却事由，应以利益衡量说解决之。对于刑法规定的犯罪阻却事由，也主张应以法益衡量说解释之。①反对者认为，利益是一种主观性的东西，利益衡量更是一种主观行为。从本质上看，利益衡量论主张法律解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑具体案件当事人的实际利益，解释所强调的正是基于解释者个人的价值判断。法的利益解释，直截了当地说，应当依照个人的价值判断。价值判断显然是一种主观行为。②概而言之，反对者认为，“法益说”会导致主观的价值判断，导致法官的恣意行为。
①参见倪培兴：《犯罪客体论》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第8卷），中国政法大学出版社2001年版，第43页。
②参见梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开》，载《法学研究》2002年第1期，第55～57页。
确实，利益分为个人利益、社会利益和国家利益，三种利益的冲突在社会生活中是经常发生的现象，如果将犯罪客体界定为法益，在司法实践中似乎有可能将“利益衡量”作为司法评判的主要标准，而在我国社会中存在一种国家利益和社会利益无条件至上的理念，这会助长国家机关滥用权力，从而危及国民的自由。在今日中国的刑事司法中，存在非常严重的超期羁押现象。司法机关因为不能查清犯罪事实，将犯罪嫌疑人久押不决的情况长期存在，但是，对司法机关的责任人员追究刑事责任的情况极为罕见。直到最近，最高人民法院才专门发布司法解释，将超期羁押的行为视情况定为滥用职权罪或玩忽职守罪，这一问题才在司法解释的层面上得以解决。超期羁押现象，除了我国普遍存在重实体、轻程序的观念外，恐怕是潜意识中受了“利益衡量说”的影响。我国的传统观念认为，国家利益和社会利益高于个人利益，打击犯罪代表了国家利益和社会利益，理应优于对个人利益的保护。对超期羁押的责任人追究刑事责任，似乎在形式上违背了所谓“法益衡量”原则。从另一个角度说，由于国家利益重于个人利益，对国家的轻微冒犯，又很容易被当作犯罪行为来处理。其实，在实践中，假借国家利益高于个人利益而侵犯公民权益的行为又何止超期羁押呢？但是，如果强调个人利益高于国家利益，这不但在观念上令人难以接受，而且在实践中也行不通。
①张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第409～415页。
②梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开》，载《法学研究》2002年第1期，第55页。
反对者的第四种意见是，从实证分析的角度来看，很多反伦理的行为也被规定为犯罪，如我国刑法规定的“引诱、容留、介绍他人卖淫罪”、“制作、复制、出版、传播淫秽物品罪”等风俗犯，看不出侵犯了什么法益，甚至法益论最积极的倡导者也认为，“淫秽物品的实质属性是无端引起人们的性欲和损害普通人的正常的性道德观念”。①于是反对者指出，“如果说法益不限于作为实在法保护的合法利益，还包括道德价值等未形式化的东西，那么说犯罪客体是法益时，必须清楚它的限定意义”。②
对“法益说”的批判当然不仅限于这些，但上述观点无疑是有代表性的观点。虽然对于法益论有这些批判的声音，而且从某个角度说这些批判甚至有一些意义和价值，但是这不足以否定法益概念自身的合理性。即使我们不能将犯罪客体等同于法益，也不能认为法益作为刑法学中的一个范畴是不妥当的。例如，第一种反对意见认为，法益说不能解决法益和法规范孰先孰后的问题。我认为，这种批判奠基于将“利益”和“法益”这两个概念偷换使用的基础上，前提是不正确的。法益是利益的法律表现形式，只有法律对某一利益进行保护，这种利益才称得上是法益。从本源上说，利益先于法律而存在；从形式上说，有了法律才有法益。至于反对者说许多不得不规定为犯罪的行为（如非法持有枪支）很难说有先于法律规定的利益存在，我认为是欠妥的。非法持有枪支的背后，是对公共利益的威胁，刑法禁止此类行为，是为了保护潜在的利益，不能说没有利益。主张法律规定某一利益后才有法益，也不会产生将刑法导入专制主义歧途的危险，因为立法者总是以调整利益关系为己任，他的立法不会是盲目的行为，而是有目的的行为，立法者不可能没有利益的指引。专制主义国家的刑法与民主国家的刑法都是如此，它们的区别在于：专制主义国家刑法更强调对国家利益的保护，民主国家的刑法更强调对个人利益的保护，如此而已。再者，刑法是专制主义刑法还是民主刑法，主要取决于这个国家是否民主国家，而不在于对法益本源问题的认识。
①张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第887页。
②宋振武：《犯罪客体论》，载《烟台大学学报》1999年第1期，第47页。
第二种反对意见认为利益是一种主观上的东西，法律不可能保护人们主观上的利益，只能保护人们所普遍遵循的利益的活动方式和发展方式。也就是说，法律只保护利益关系而不能保护利益本身。这种观点将利益纳入到社会关系中研究，当然是正确的。但是，论者过分夸大利益的主观属性，将利益看作是不可捉摸的东西，似乎也不可取。利益虽然是能够满足人们需要的一种事物，具有主观的属性，但其前提必须是利益在客观上具有满足人们需要的属性。因此，利益只能是客观属性和主观属性的结合体，片面强调哪一方面都不对。即使在利益的主观属性上，也不能否认“平均的需要”，无限制扩张利益在主观上的差异性。例如，有的人可能不需要钱财，钱财对他没有价值，但是不能否认钱财对绝大多数人都是有价值的，从普遍的、平均的意义上讲，钱财具有客观价值。至于反对者认为法律只保护利益关系而不保护利益本身，与法益的主张者不一定有什么不同。因为法益的主张者也不见得就不是在“利益关系”的背景下进行利益研究的，当我们说到利益的时候，一般也会明白它属于关系的范畴，是理所当然的命题，无须过分强调。对于反对者所说的“利益衡量论”可能会导致司法上的恣意，我认为其立意是可取的，而且具有现实针对性。这就要求我们在对法益解释的时候严格在规范的层面上进行把握，不能抛开“法”而只谈“益”，如果严格遵循“法益”的本来含义，司法上的恣意性还是可以克服的。
至于所谓法益理论不能解释“反伦理的行为”的犯罪化的问题，我认为首先必须对伦理学有一个正确的理解。伦理学有元伦理学、规范伦理学和美德伦理学之分。元伦理学主要研究行为之应该如何和行为之事实如何的关系，它是道德或应该之真伪、优劣的确证方法，它仅仅探讨如何才能确立道德或应该之真理和如何才能制定优良的道德或应该。规范伦理学和美德伦理学的研究中心不同。规范伦理学以“我应该做什么”为中心，“对于美德伦理学来说，中心的问题不是‘我应该做什么’，而是‘我应该成为什么人’”。①更确切地说，两者的根本区别在于，究竟以道德、规范和行为还是以品德、美德和行为者为中心。规范伦理学关注人们外在的行为，美德伦理学关注人们的内心世界。亚里士多德是美德伦理学的开创者，“为什么他的伦理学几乎全部是‘美德’、‘品德’、‘应该是什么人’问题？这主要因为它是伦理学发展的原始的、低级的、非科学的知识积累阶段。人类的认识总是从观察结果到追溯原因，从直观的具体到具体的抽象，从简单的、外在的现象到复杂的、内在的品质。随着人类认识的发展，伦理学的中心才可能由诸如‘美德’、‘品德’、‘应该是什么人’这种简单的、直观的、具体的、外在的、现象的问题，逐渐转入复杂的、抽象的、内在的、深刻的‘道德’、‘规范’、‘行为’、‘应该做什么’的问题；进而转入优良道德规范制定方法之元伦理学问题。”②元伦理学又为规范伦理学提供制定道德准则之方法论。也就是说，规范伦理学是由美德伦理学进化而来，规范伦理学具有现代品性。虽然美德伦理学研究规范伦理学的实现问题，但是，在现代伦理学的研究中，道德、规范和行为应该处于中心的、决定的、主要的、首要的地位，而品德、美德和行为者则应该处于从属的、次要的、被决定的地位。
①MarkTimmons：ConductandCharacter，Belmont，CaliforniaWadsworthPublishingCompany，ThirdEdition，1999，p.240
②王海明：《新伦理学》，商务印书馆2001年版，第11页。
那么，如何根据元伦理学的准则和方法制定道德规范呢？这就首先必须确立道德规范的目的。“道德，与法一样，是一种‘必要的恶’，是人类为了达到利己的目的而创造的害己手段。因此，道德的目的不是自律的，而是他律的；不是为了道德和品德自身，而是为了道德和品德自身之外的利益、幸福；不是为了道义，而是为了功利———为了保障社会存在发展，最终增进每个人的利益、实现个人的幸福。”①由此看来，道德规范和法律规范的根基相同，两者都是一种利益调整手段。根据著名伦理学家王海明先生的研究，道德规范的终极总标准是“增加全社会和每个人利益总量”。②
回想英国中世纪刑法规定通奸罪，处罚通奸的女方，从外表上看似乎是将反伦理的行为规定为犯罪，其实有深层次的利益背景。该规定主要是为了防止第二代血统掺假而破坏财产继承关系，是出于经济考虑。③又例如，刑法将贩卖淫秽物品的行为犯罪化，在表面上看是因为该行为违反了伦理道德；在实质上则是为了保护人类普遍存在的性的羞耻心，避免不必要的性信号，从而防止对性信号的免疫化，从而有效地利用性欲。禁止此类行为对于成为个人自由性行为基础的性能力的形成、维持来说，是一种极其切实的利益。④
①王海明：《新伦理学》，商务印书馆2001年版，第154页。
②王海明：《新伦理学》，商务印书馆2001年版，第154页。
③参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第448页。
④参见［日］梅崎进哉：《个人の保护と社会法益の构造》，载《日本刑法杂志》，1997年第25卷第2期，第189页以下。
可见，在利益的基础上，法益与伦理是可以调和起来的。伦理规范的确立，本来就是为了保护正当的利益，违反伦理的行为，就是侵犯利益的行为。当作为伦理基础的利益纳入到法律规范保护之下的时候，利益就成了法益。法益是法所保护的利益。利益是真正有益于人的东西，不管人是否对之具有欲望。①利益关系经国家以法律调整后便取得了法律关系的形式。
总之，作为刑法学中的一个基本范畴，法益概念自身存在的合理性及其价值是毋庸置疑的。
以上四说，是“非社会关系论”中的几种主要观点。上述诸说在犯罪概念中去掉了“社会关系”这一核心范畴，而代之以其他的内容，故称为“非社会关系论”。“非社会关系论”尽管存在这样或那样的不足，但确实大大地深化了对犯罪客体含义的研究。
当然，无论从“旧通说”到“新通说”，还是从“社会关系论”到“非社会关系论”，上述论争还只是限于将犯罪客体定位为何种概念，如“犯罪客体是刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系”，“犯罪客体是刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的权利和利益”，“犯罪客体是指法律权利和利益遭受犯罪行为侵害的刑事被害人”，这些表述本身并不是表明一件事实，更谈不上是一种判断，而是要赋予一个概念特定的内涵。其中，诸如“社会关系”、“权利和利益”、“刑事被害人”等是这个概念的中心词，中心词前面的词语则是这个概念的限定词。
§§§第二节自说的提出
犯罪客体是一个涉及面很广的理论问题，对于犯罪客体含义的分析，必须在犯罪构成甚至整个刑法的背景下展开。惟其如此，才有可能得出一个妥当的结论。
一、犯罪客体的理论前提：刑法规范的特性
犯罪客体既然是刑法中的重要理论问题，自然应当与刑法的特性存在紧密的关联。从刑法特性的逻辑延伸中，或许可以寻觅到犯罪客体含义的依存体。
①参见［美］范伯格：《自由、权利和社会正义》，王守昌等译，贵州人民出版社1998年版，第34页。
众所周知，法律是一个具有复杂结构的系统。我国法律体系由三部分组成：一是根本法，包括宪法和相关国家法；二是部门法；三是保障法，即刑法，包括刑法典、单行刑法、非刑事法律中的刑法规范及刑事诉讼法。①刑法只是其中的一个子系统。在与其他部门法的关系上，刑法处于保障者的地位，“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。②刑法是对不服从第一次规范（如民法规范、经济法规范、行政法规范）或第一次规范难以调整的情况下所进行的带有强制力的第二次保护的规范，刑法是只有上位概念而没有下位概念的保障法。刑法只能作为保障法，主要是因为刑法的调整手段———刑罚是一种最严厉的制裁手段，“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑罚之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也”。③由于刑罚的执行具有较高的社会成本，应注重刑法的谦抑性。我国台湾刑法学者林山田主张，在进行刑事立法时要遵守“过滤原则”，即对某类社会关系是否运用刑法进行调整，必须通过其他法律调整的一道道关的过滤来确定，通过其他法律的筛选，最终确定必须由刑法来调整。④只有在其他法律效果未能有效防止不法行为时，才能以刑罚处罚该行为，这也被称为刑法之最后手段性。
①参见张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第35页。
②［法］卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1962年版，第63页。
③陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，序言第10页。
④参见林山田：《刑法通论》，台北三民书局1986年版，第75页。
