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第11章 犯罪客体之含义(7)

在我国刑法条文规定的针对国家利益的犯罪中,有的明确规定了对权力的侵犯,有的隐含了对权力的侵犯。总体而言,行为对权力的侵犯有两种形式:一是国家工作人员从内部侵犯国家权力,二是行为人从外部侵犯国家权力。

首先看国家工作人员从内部侵犯国家权力的情形。我国刑法分则第九章规定的“渎职罪”主要是国家机关工作人员从内部侵犯国家权力的犯罪,该章共23个条文,33个罪名,其中比较有代表性的是第397条。该条规定:“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处......”这里面包含了两个罪名,即滥用职权罪和玩忽职守罪。由于职权是权力的存在形式,因此对于滥用职权罪,刑法规定必须是对“职权”的侵犯。至于“玩忽职守罪”,其实质也是对国家职权即权力的侵犯,只是这种侵犯是一种消极的形式。需要说明的是,在国家工作人员从内部侵犯国家权力的时候,往往不能忽视其义务违反的一面。这主要是由于在权力义务之法律关系中,权力主体和义务主体集于一身,行使权力往往也是履行义务。因此,这种情况下行为的违法性程度,不但取决于行为人对权力的侵犯程度或对国家利益的损害程度,而且取决于行为人义务违反的程度。成立玩忽职守罪要求行为对国家利益造成重大损害,虽然在一般情况重大损害以严重违反义务为基础,但实际情况异常复杂,不排除行为人些许的失职而造成重大损害的情况。是否能将这种情况作为玩忽职守罪处理,我认为还值得商榷。此外,有的情况下国家工作人员对权力的侵犯,主要是以违反义务的形式表现出来的,基于司法适用中便利的需要,需要从义务违反的角度来把握。当然,即使如此,也不能否定侵犯权力这一根基。违反义务只是侵犯权力的手段。

①参见[日]大谷实:《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第435页。

②参见[日]前田雅英:《日本刑法各论》,董璠舆等译,台湾五南图书出版公司2000年版,第471页。

其次看行为人从外部侵犯国家权力的情况。我国刑法分则第十章“军人违反职责罪”可以视为行为人从内部侵犯国家权力的犯罪。行为人从外部侵犯国家权力的情况有许多。例如,我国刑法分则第六章规定的“妨害社会管理秩序罪”中的许多罪名就是其适例。所谓“社会管理秩序”,就是指国家依法管理社会而形成的秩序。这里的“管理”,就是“国家权力的行使”,妨害社会管理秩序,就是指妨害国家权力的正常行使。国家之所以在这些社会事项上设定管理权力,是因为这些事项的背后是公共利益。又如,刑法第277条规定的妨害公务罪,刑法第290条规定的聚众冲击国家机关罪,都体现了对国家权力的侵犯。妨害公务罪就是妨害国家权力的依法行使,聚众冲击国家机关罪的危害不是给国家机关造成了物质性的损失,也不是给国家机关的威信造成了影响,而是妨害了国家机关权力的正常行使。如果行为人只是单纯造成了国家机关的物质损失而未妨害国家机关权力的正常行使,就应定故意毁坏公私财物罪而不是本罪。

除了刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”外,我国刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的某些罪名也属于行为人从外部侵犯国家权力的情形,如该章第二节“走私罪”,第六节“危害税收征管罪”即是其适例。本章其他节中的某些罪名也属于行为人从外部侵犯国家权力的情况,如第四节之伪造货币罪,擅自设立金融机构罪,非法吸收公众存款罪,擅自发行股票、公司、企业债券罪,等等。

在刑法分则有的章节中,既规定了国家工作人员从内部侵犯国家权力,也规定了行为人从外部侵犯国家权力,呈现出错杂规定的立法格局。如刑法第一章“危害国家安全罪”,第二章“危害公共安全罪”以及第七章“危害国防利益罪”等章节即是如此。这种错杂规定的情形,有的是为了便于集中规定,是一种立法技术上的需要,有的则是立法者思虑不成熟造成的。

所谓“侵犯国家权力的犯罪”只是一种理论上的概括或归纳,在立法表述上并不一定如此。如我国刑法分则第七章规定的危害国防利益罪就是如此。那么能否说,危害国防利益罪不是对国家权力的侵犯呢?不能这样说!对国防利益的侵犯,是该类犯罪侵犯的利益属性。国防利益就是国家利益,国家利益的法律实质是国家法益,法律形式是国家权力。根据中华人民共和国《国防法》的规定,国防权是一项国家权力。《国防法》是最为典型的公法,在《国防法》里面,既有对国家国防职权的具体规定,也有对公民国防义务的具体规定。我国刑法规定的危害国防利益罪的20个具体罪名,几乎都可以在《国防法》里面找到依据。

(三)一个困惑的话题:侵犯社会法益的犯罪客体类型

在规范属性上,如果说对个人法益的侵犯可以用“权利侵害说”加以解释,对国家法益的侵犯可以用“权力侵害说”来解释,那么,对社会法益的侵犯从形式上应当归入到哪一种犯罪客体类型中去呢?这是一个比较困难的问题,因为社会法益本身就是一个含混不清的概念。因此,要研究侵犯社会法益在形式上可以归入到犯罪客体中的哪一种类型,首先必须对社会利益的含义进行探讨。

1.社会利益与个人利益

社会利益与个人利益并非泾渭分明。有学者认为,个人只有生活于社会中,才有必要保护其个人利益;如果该个人不是在社会中与他人共同生活,便不发生法益保护问题。虽然个人利益是核心出发点,但任何利益的前提要件是社会共同生活。将利益区分为个人利益与社会利益是不妥当的。①按照论者的观点,似乎只有社会利益而无个人利益。确实,所谓社会利益与个人利益的区分有一些困难。但我认为,个人利益作为法的根基,是社会利益和国家利益的出发点,如果不承认个人利益的独立存在(至少在理论上是这样),则社会利益和国家利益无以产生。毕竟,国家和社会都是由一个个的人组成的,个人的存在是一种无须辨析的客观先在,个人的利益虽然只能作为一种利益关系而取得合法性,但毕竟还是有别于社会利益。

还有一种与上述观点截然对立的学说,即“对个人法益的还原论”。“还原论”主张,社会利益是不特定多数个人利益的集合,社会利益都应还原成个人利益。“还原论”认为,“社会”可被还原为其构成要求的“个人”,而给予“社会”超越个人的独立存在性是错误的。在侵害社会利益的场合,应该考虑到这种犯罪究竟对个人利益产生多大的侵害和危害,把个人法益看作该犯罪的保护法益。这样一来,日本刑法所规定的骚扰罪中的“公共安全”被还原为“公众的生命、身体及财产安全”;赌博罪中的“勤劳美德”被还原为“赌博者的财产”;宗教犯罪上的“宗教秩序”被还原为“公众的宗教感情”(即不特定多数个人的感情);如此等等。②

①参见陈志龙:《法益与刑事立法》,台湾大学丛书编辑委员会1992年版,第152页。

②参见[日]梅崎进哉:《个人の保护と社会法益の构造》,载《日本刑法杂志》,1997年第25卷第2期,第173页。

但是,上述观点也是有问题的。首先,侵犯社会利益的犯罪不一定直接针对具体的个人,这种情况下,由于社会利益无法还原成具体的个人利益,因而会导致将侵犯社会利益的犯罪非犯罪化。其次,即使存在直接针对的具体个人,但勉强对个人法益的还原会导致“侵害概念”的淡薄化或观念化。例如,日本刑法学者认为,公然猥亵罪是对“公众的性情感的侵犯”。“还原论”者主张“公众”是“多数的个人”,如此一来,“不想看到猥亵场面的这种个人的情感”就成了保护法益。问题是,这种纯粹基于“个人兴趣”的“感情”是否真正值得刑法保护?我认为,对于这种程度轻微的对感情的侵害还不值得动用刑法来保护,还原论的解释在该问题上是行不通的。再次,“公众”一词也是一个模糊不清的概念。根据“还原论”者的主张,“公众”是指多数的个人,但是,在诸如“公然猥亵罪”之类的场合,并不是所有与此相关的人都有感情上的厌恶,在具体的犯罪中,到底谁对此厌恶也是一个难以把握的问题。这样,所谓“侵害公众的情感”即使在没有任何人的感情被侵害时也会被承认。“还原论”的本来目的是保护具体的被侵害对象,防止滥用刑法,但具体解释结论显然背离了这一目的。又次,在对公众的犯罪中,依照“还原论”的主张,注意力应集中于受到直接侵害的个人,但这会导致一些问题。如在日本刑法所规定的骚扰罪中,“还原论”认为是复数的个人的身体、生命受到侵害,但“社会的公众”与“复数的个人”应该是有区别的,“还原论”者无法正确回答两者的关系。最后,在某些具体的经济犯罪中,个人往往只受到间接的、轻微的侵害,一定的社会经济系统却受到了严重的侵犯,依据“还原论”,显然无法把握行为的侵害程度。①

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