全国人大上述解释对本案的适用主要是第三项即“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”。该条重点是“个人决定”和“谋取个人利益”。辩护律师通过对二者的逻辑关系分析，得出了“即使向林果公司转款确系被告人个人决定，被告人因没有从中谋取利益而不构成挪用公款罪”的结论。
（作者单位：宁夏银杜律师事务所）
【专家评析】
本案经过被告人签字转入林果公司的“两笔公款”不容置疑，问题的关键是能否构成挪用公款罪？正如法院的判决中认定的“该款的性质、个人决定、谋取个人利益及林果公司的企业性质四个方面存在疑点”得出的结论不是唯一的，难以排出合理怀疑。辩护律师正是从这些方面进行据理力争，最终使人民法院作出“公诉机关指控被告人夏某某构成挪用公款罪的事实不清，证据不足，辩护人的辩护意见和辩解本院予以采纳”的最佳效果，有效维护了被告人的合法权益，尽到了律师应尽的职责。
（评析专家：陈永忠，宁夏广播电视大学教授，宁夏天盛律师事务所兼职律师）
透过现象看本质还原事实真相白
——杨某某贪污挪用公款案无罪辩护
王磊成秉康
【案情简介】
被告人杨某某，男，1963年10月18日出生，原系某自治区化工轻工总公司总经理、某化工有限公司总经理。2005年3月24日因涉嫌挪用公款罪被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。
公诉机关指控：一、被告人杨某某在担任某自治区化工轻工总公司和某化工有限公司总经理期间，利用职务上便利，于2002年4月25日擅自将某化工有限公司现金11万元借给兰某某进行营利活动，至2005年3月归还。2004年9月，杨某某指示财务人员用虚挂名为“纳某某、李某某”的应付账款共计11万元，将兰某某还回的11万元借款账户冲平，侵吞公款11万元。二、2003年，被告人杨某某与他人联合成立某奶牛养殖有限公司（系私营企业），期间利用职务上的便利，于2003年7月至2004年11月将某化工有限公司3143852.80元资金先后23次挪用给某奶牛养殖有限公司进行盈利活动。2003年8月至2005年3月陆续归还2378633.36元，案发时尚有765219.44元未归还。被告人杨某某利用职务之便采用虚挂应付账款冲抵公款的方法侵吞公款11万元，数额巨大，同时挪用公款3143852.80元进行营利活动，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十四条之规定，应以贪污罪、挪用公款罪追究其刑事责任。
【案件争议焦点】
一、某化工有限公司的性质是国企还是私企？
二、杨某某占有某化工有限公司11万元是侵吞还是享受公司奖励？
三、某化工有限公司给某奶牛养殖有限公司3143852.80元的资金是挪用还是投资？
【律师辩护观点】
一、某化工有限公司成立的背景是旨在解决某化工轻工总公司欠贷被查封、资金无法周转、公司业务无法开展等国有公司普遍存在的老大难问题。为谋求生存，保住市场，同时亦为某化轻总公司改制作准备，经全体职工大会表决通过，以原化轻总公司向职工借款为出资而设立的有限公司。设立前某化轻总公司将方案报上级某物资产业集团公司批准，设立后集团公司将某化工有限公司作为会计汇总单位对待（但仅有三年时间，2004年不再汇总）。虽然某化轻总公司与某化工有限公司在进销业务、人员或场地方面有重叠，但某化工有限公司的投资主体为自然人，资金来源系某化轻总公司向职工借款（共向职工借款71万元，有借款协议），被告人总经理的职务系该化工有限公司聘任而非某物资产业集团公司任命或委派。某化工有限公司成立时，用于验资的出资中有某化轻总公司出具的价值44万元的化工原料发票，但此系该总公司为退还职工借款而出具的实物发票，并非该总公司出资。验资报告中记载，某化工有限公司注册资金57万元，其中被告人杨某某等7人为货币出资，共计13万元；赵某某等24人为实物出资，共计44万元。上述以某化轻总公司名义出具的44万元化工原料发票即为赵某某等24人实物出资的凭证。
据此，根据相关法律和司法解释规定，某化工有限公司为自然人出资的私有性质应当予以确认。
二、被告人杨某某领取的某化工有限公司11万元，是其依据公司规定而享有的住房补贴，并非侵吞公司财产。某化工有限公司成立后，经过全体职工的努力，公司的经营业绩不断上升，步入良性发展轨道。
2002年，经公司办公会议研究决定，购买住房用于奖励包括被告人杨某某在内的对公司经营发展作出突出贡献的干部和职工。因被告人杨某某2001年个人出资购买过住房，故2003年在兰某某归还公司借款11万元时，其从公司财务人员处将该款领取并告知要解决自己住房，之后杨某某将上述住房的首付款发票及相关费用发票共计11万余元交公司财务人员保管。由于当时某化工有限公司尚在某物资产业集团财务监控之中，公司奖励住房的支出未在财务公开列支，采取了虚列“纳某某、李某某应付账款”的处理方法。虽然账务处理冲抵了虚列的“纳某某、李某某”
的应付账款，但该应付款被告人杨某某并未支取，故不能以此证明被告人侵吞了公司款项。事实上，公司财务用同样的方式还冲抵过其他奖励人员的购房款。
三、某奶牛养殖有限公司系某化工有限公司利用原某化轻总公司的农场与内蒙古蒙牛集团公司合作为其生产加工牛奶而成立的企业。成立前经公司中层干部会议讨论决定后交各部门征求意见，最后由全体职工签名同意才实施。因公司职工当时拿不出钱入股，被告人杨某某决定先由其和原农场承包人王某某、常某某三人为股东注册公司，待经营好了再变更。虽然某奶牛养殖有限公司是以被告人等自然人为股东注册，但注册资金全部由某化工有限公司投入。在养牛基地建设过程中，被告人杨某某还就进展情况在公司中层干部会议上通报过，还组织过职工到养牛基地参观、劳动。据此，辩护人认为某奶牛养殖有限公司并非被告人杨某某等人出资的私人企业，某化工有限公司投入的资金并非为被告人杨某某等个人进行营利活动。
综上所述，根据《公司法》规定和民法所有权理论，某化工有限公司系自然人出资而成立的有限责任公司，其产权为全体自然人股东所有而非国有企业，被告人作为该公司的总经理，系公司董事会聘任而非其上级国有公司任命或委派，因而其不具备贪污罪主体身份要件。被告人杨某某报销购房款的行为系公司奖励而非侵吞公款性质；某化工有限公司投入到某奶牛养殖有限公司的资金系投资而非个人挪用公款之行为。
故公诉机关的指控不能成立，建议合议庭对被告人宣告无罪。
【法院审理结果】
某市中级人民法院审理后判决认定，某化工有限公司注册时给工商部门出具的由化轻总公司投资实物44万元的发票系伪造，某化轻总公司对某化工有限公司并无实物投资。某化工有限公司的注册资金57万元中的42万元是某化轻总公司将职工的部分借款以债转股的形式，变更为职工在某化工有限公司的股份，另15万元系职工投资款，故某化工有限公司系由31名自然人共同出资注册成立，并且该31名出资人作为股东共同选举了执行董事和法定代表人；共同议定公司章程并签名；共同议定变更经营范围、延长营业期限并签名。因此，某化工有限公司的性质应以工商机关确认的有限责任公司为准。公诉机关提交的证据不能确实、充分地证实某化工有限公司是国有公司某化轻总公司的子公司，故公诉机关确认被告人杨某某犯贪污罪、挪用公款罪的主体身份不适格，证据不足，指控的犯罪不能成立。判决被告人杨某某无罪。一审宣判后，某市人民检察院向某自治区高级人法院提出抗诉，后撤回抗诉，一审判决发生法律效力。
【律师办案札记】
本案系某自治区人民检察院2005年十大挂牌督办案件之一。
一、对涉及国企改革中发生的经济犯罪，应改变传统思维方式，用新视角审视此类案件，确立辩护思路。本案系国有企业为摆脱企业债务重压、资金短缺、市场萎缩、濒临倒闭困境而进行的改制过程中发生的带有普遍共性的案件。为摆脱困境，企业在保持原国有企业外壳的前提下另起锅灶经营，即通常所谓的“一套人马，两块牌子”。由于存在业务、资产相互交叉，因而往往发生产权归属和利益分配之争。最终的博弈结果是企业高管被追究刑事责任，案件多以贪污罪、挪用公款、私分国有资产等罪名定性。但此类案件与传统的一般意义上的同种犯罪有所不同。作为刑辩律师，对此类案件，不仅要熟悉现有法律法规及相关的司法解释规定，还要掌握国企改革的政策及配套措施精神，运用自己所熟知的民商事特别是物权法、公司法等法律知识，结合刑事法律进行辩护，往往能够被法官采纳而获得成功。本案中，辩护律师从物权法（当时是民法通则）和公司法的角度，结合最高人民法院关于以实际投资人认定企业性质的司法解释，阐述了“谁投资谁拥有产权”的财产权制度和理论，为辩护思路和观点提供理论支撑。
二、透过现象看本质，用辩证唯物主义的方法论，通过事物运动的规律，找出事物的本质属性。本案中，辩护律师紧紧抓住某化工有限公司成立的背景和投资主体这条主线开展辩护，论证公司性质为自然人出资而非国家出资这一命题，否定公诉机关“国有公司出资”“用公款注册”等入罪前提，从而得出被告人在某化有限工公司任职非国家工作人员身份这一结论。进而通过对某化工有限公司为什么采用虚假列支报销购房款及某奶牛养殖有限公司以被告人等三人名义注册等“表象”问题进行深入解剖，得出了被告人不构成贪污罪和挪用公款罪的结论。
三、认真阅读控方证据材料，发现蛛丝马迹绝不放过。本案中，虽然控方收集的证据多为有罪证据，但在证人描述事实过程中或多或少提到一些对被告人有利的情节。这些情节不是一笔带过就是模糊不清，且淹没在大量的有罪陈述内容中，稍不留神就会被疏忽。对此，辩护律师应高度重视，决不放过一丝一毫。本案中，对于某化工有限公司决定购房奖励的问题，一部分证人或否认系公司决定或不知晓，而被告人辩解和极小部分证人陈述说公司开过会，但卷中无会议记录证据。辩护律师通过调查，收集到了公司会议记录，证实了被告人的辩解。再如设立某奶牛养殖有限公司是被告人个人决定还是公司征求职工意见后的决定，证人说法不一。辩护律师通过调查收集了公司各部门关于同意设立的职工意见表，为发表某奶牛养殖有限公司系某化工有限公司投资而非被告人等自然人投资的辩护意见提供了强有力的证据支撑。
（作者单位：宁夏银杜律师事务所）
【专家评析】
本案的关键是某化工有限公司是国有公司还是自然人出资的公司，因为公司的性质决定被告人能否构成犯罪。本案的辩护律师正是从公司成立的大背景之下，结合我国相关法律和司法解释规定，认为某化工有限公司为自然人出资的私有性质被法院采纳，进而认定公诉机关确认被告人杨某某犯贪污罪、挪用公款罪的主体身份不适格，证据不足，指控的犯罪不能成立的结论。这种“透过现象看本质”的辩护思路和技巧很值得其他辩护律师借鉴。
（评析专家：陈永忠，宁夏广播电视大学教授，宁夏天盛律师事务所兼职律师）
