某某市中级人民法院经审理后认为，起诉书指控赵某某犯抢劫罪，证据不足，但是被告人赵某某明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
【律师办案札记】
接受赵某某亲友的委托后，辩护律师复印了案卷材料并前后七次会见赵某某，对案情进行了解，并赴案发现场实地查看。向检察机关提交了法律意见书，认为赵某某根本没有实施抢劫行为，建议检察院做不起诉处理。检察院很重视律师的意见，对案件进行了退侦。在法院开庭审理过程中，律师紧扣证据和相互矛盾的供述、证言，对赵某某进行无罪辩护。法庭最后采纳了律师关于赵某某没有参与抢劫的辩护观点。律师的辩护是成功的，最后的结果，被告人也是满意的。
（作者单位：宁夏天盛律师事务所）
【专家评析】
本案是一起社会反响很大且影响恶劣的案件，辩护律师本身的压力也很大，对赵某某行为定性，直接决定着其所接受刑法惩罚的幅度，从辩护律师提供的证据材料和案件所反映出的事实看，赵某某确实没有参与和实施抢劫犯罪活动，但其在一定程度上对该团伙其他人员的犯罪是知晓的，其掩饰、隐瞒犯罪所得的事实是基本可以认定的。律师在辩护时，虽然辩护观点无罪，但其无罪的立场主要是基于抢劫罪进行的辩护，至于被告人是否构成其他犯罪，辩护人认为证据不足，但这种认识并不排除赵某某可能构成另一个较轻犯罪的可能。因此，法院虽然没有接受赵某某无罪的辩护意见，但也没有支持公诉机关的罪名，而以一个较轻的罪名追究了被告的刑事责任，应该是一种控辩双方都能够接受的结果。
（评析专家：王幽深，北方民族大学教授，宁夏天盛律师事务所兼职律师）
主体之辩定性亦变
——郭某某贪污案改变定性的成功辩护
金帅
【案情简介】
被告人郭某某，男，汉族，中专文化，原系宁夏某物流公司医药配送客服经理。2010年4月1日被某市公安局刑事拘留，同年4月9日取保候审。
公诉机关指控，2008年2月8日，被告人郭某某在宁夏某物流公司担任客服经理，负责银川市部分地区医疗机构的药品配送。被告人郭某某利用收取订单和回款的职务便利，采取截留不上交的手段，分别将2008年2月至8月期间5笔药款中的72629.33元据为己有。案发后赃款已全部退回。被告人的行为构成贪污罪。
【案件争议焦点】
被告人郭某某的行为是否构成贪污罪？
【律师辩护观点】
根据本案的事实，辩护人认为郭某某的行为不构成贪污罪。
首先，本案被告人郭某某的身份不符合贪污罪的主体要件。我国《刑法》规定的贪污罪主体是特殊主体，即国家机关工作人员。《刑法》
中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和和军事机关中从事公务的人员。从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事物以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动属于从事公务。而本案中的被告人郭某某系宁夏某物流公司所聘用的劳务工，并非国家机关中从事公务的人员，其也没有代表国有投资主体行使监督、管理等职权，所以不符合贪污罪的主体。
其次，因被告人郭某某的身份不属于国家机关工作人员，所以本案侵犯的客体也不符合贪污罪的客体。
再次，本案涉案数额不清，被告人郭某某每次收回来的回款在交给内勤的时候双方都未曾办理过任何交接手续，导致公司的账目不清，郭某某未交回公司多少钱，数额根本无法查清。本案中郭某某的母亲所出具的6000元的收条是在被告人入狱后其母不知真实情况下所写的，不能作为认定案件事实的依据。因此，本案指控的涉案金额不清楚、证据不充分。
【法院审理结果】
法院审理认为被告人郭某某的身份不属于受国有公司委托管理国有财产的人员，其行为构成职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
【律师办案札记】
1.本案的辩护效果。本案是一起“重罪轻辩”改变定性成功的典型案例。如果法院按照检察院起诉的贪污罪定罪处罚，按照72629.33元的指控数额，由于本案被告人无自首、立功等法定从轻、减轻处罚情节，此种情况依据人民法院通常掌握的量刑标准，可能会判处七年以上有期徒刑，而且依照《刑法》规定有期徒刑超过三年的不能判处缓刑。通过律师的辩护，改变了案件的定性，从处罚较重的贪污罪争取为处罚较轻的职务侵占罪，从而为被告人争取有期徒刑三年以下刑罚并判处缓刑赢得了空间。从有期徒刑十年到三年有期徒刑缓刑，充分体现了辩护的效果和辩护人的作用。
2.本案的辩护体现了一个“牵一发而动全身”的辩护思路。从犯罪主体入手，紧扣主体身份，确定被告人身份后即达到了重罪轻判的效果。
这也是司法实践中辩护人通常采用的辩护方案。
（作者单位：北京大成律师事务所银川分所）
【专家评析】
本案是一起“重罪轻辩”改变定性成功的典型案例。公诉机关指控被告人构成贪污罪，明显属于犯罪主体身份错误。因为被告人郭某某在该物流公司仅仅是所聘用的劳务工，而非国家机关中从事公务的人员，不符合贪污罪的国家机关工作人员的主体，所以律师进行“重罪轻辩”
改变定性的辩护思路是正确的，也最终被人民法院所采纳。
（评析专家：陈永忠，宁夏广播电视大学教授，宁夏天盛律师事务所兼职律师）
两辩“职务侵占罪”
——张某某贪污罪改变定性辩护案
金帅
【案情简介】
被告人张某某，男，43岁，汉族，初中文化程度，宁夏某市人，原系某市某区某乡某村生产队长。2003年5月19日，因涉嫌贪污被某某区检察院刑事拘留，5月29日被依法逮捕。
公诉机关指控，2002年7月，被告人张某某在担任某乡某村民小组组长期间，在拓宽道路征用土地时利用职务之便，采取多加占地面积的手段，为自己虚报征地面积1.39亩，套领征地赔偿费48650元，据为己有。案发后赃款已被追回。2002年9月，被告人张某某在担任村民小组组长期间，利用职务之便，以陈某某的名义虚报占地面积1.04亩，套领征地赔偿费和青苗补助费共计37336元，据为己有，案发后赃款已被追回。
被告人的行为构成贪污罪。
【案件争议焦点】
被告人张某某的行为是否构成贪污罪。
【律师辩护观点】
通过研究本案的事实及证据，辩护人认为，起诉书指控被告人张某某犯有贪污罪其主体不适格，所指控罪名不能成立。
我国《刑法》第九十三条第二款规定的贪污罪主体，对于非国家工作人员“以贪污罪论处”，《刑法》规定其必须是受国家机关或国有单位的委托管理、经营国有财产的人员或其他依照法律从事公务的人员。很显然，根据本案的事实，被告人张某某不属于受国家机关或国有单位的委托管理、经营国有财产的人员。那么，如果张某某构成贪污罪，应该属于“其他依照法律从事公务的人员”，而该条款中的“其他依照法律从事公务的人员”必须具备两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。上述两个条件缺一不可。结合本案来看，被告人张某某在国家征用土地过程中，他所从事的工作只是带领村民丈量土地、填报表。那么从其事实行为来看，张某某的行为是不是行使国家管理权力和从事征地工作的国家公务呢？辩护人认为张某某的行为显然达不到这个层次。因为我国法律规定的从事公务一般是指代表国有单位履行组织、领导、管理、监督职责，也即“公务”主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职责。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，不能认定为从事公务。本案被告人张某某，仅仅参与丈量土地、填报报表，这些工作属典型的劳务、技术性工作，不具备管理监督国有财产的职能，一切工作都在乡政府及村委会等公务人员的管理、监督下进行。也即被告人张某某只有丈量土地、填报报表的行为，他根本无权参与、也没有管理与发放土地补偿费的权力。而2000年4月29日，《九届全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》明确规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”中，第四项明确规定“土地征用补偿费用的管理和发放”。据此，我们可以明确看出是土地征用补偿费用的管理和发放者，而管理和发放的权力在乡政府和村民委员会，本案的事实也反映得很清楚，征地单位与村委会签订了征地协议，而不是村民小组。那么根据本案的征地协议，土地补偿款也是给付某某村村民委员会的，其他人或组织无权参与管理和发放土地补偿费。本案被告人张某某显然也没有管理和发放土地补偿费的权力，真正的管理者和发放者是乡政府和村民委员会。我国《村民委员会组织法》第二条明确规定：村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，村民委员会办理本村的公共事务和公益事业。从以上规定明确看出，真正管理农村土地征用事宜的基层组织是村民委员会，而不是村民小组组或村民小组组长。即如果农村基层组织的人员能够达到贪污罪的主体，必须是具备管理和发放土地补偿费的村民委员会成员。根据《村民委员会组织法》规定，只有村民委员会才是最基层的管理者，是代表国家从事公务和行政管理职能的最基层组织。而我国《土地管理法》及其实施细则也明确规定，土地补偿费归农村集体经济组织村民委员会所有，土地补偿费只发放到村一级，只有村委会才有管理和发放的权力。综上，本案被告人张某某作为一名农民、一位村民小组组长，他的身份级别根本达不到全国人大关于《刑法》第九十三条所作解释要求的管理和发放土地征用补偿费的标准，所以被告人张某某不具备贪污罪的主体资格，无法构成贪污罪。
针对本案的事实，辩护人认为，本案的被告人张某某的行为应该定职务侵占罪。因为职务侵占罪侵犯的客体是复杂客体，既可以是国有财产，也可以是非国有财产。客观方面，被告人张某某利用职务便利，填报报表时擅自增加、虚报土地面积，最终达到了侵占国有财产的目的。
主观方面，他利用了村民小组组长这个特定身份。综上，辩护人认为，本案认定职务侵占罪合法有据。
另外，本案发生后，乡纪检委找被告人张某某谈话，张某某即认识到自己的严重错误，将侵占的现金全部退回，并且乡政府对此事作出了处理：乡党委开除其党籍并免去其村民小组组长职务，乡政府还对其罚款2000元，张某某也及时缴纳。综上，可以看出本案被告人张某某认罪态度好，且无任何前科劣迹，系初犯。希望人民法院依据《刑法》第七十三条之规定——“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现适用缓刑，确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”——从轻处罚。被告人张某某作为一位农民，一贯表现良好，张某某被羁押后，家中劳动力十分欠缺，妻子常年有病，家中农活无人料理，生活十分艰难困苦。辩护人请求人民法院能够充分体现惩罚与宽大相结合、惩罚与教育相结合的司法原则，给予其改过自新、重新做人的机会，对其适用缓刑。
【法院审理结果】
一审法院认为被告人张某某在协助人民政府从事公务活动中，利用职务之便，骗取公款，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人张某某的行为应依法予以惩处。依据2000年4月29日全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，村委会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政工作属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（四）土地征用补偿费用的管理。被告人张某某从事丈量土地、填报报表的工作，属于“土地征用补偿费用的管理”工作的一部分，其他村民则不具备修改报表的便利。因此被告人张某某符合《刑法》第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”以国家工作人员论的规定，符合贪污罪的主体资格的要求。被告人张某某的犯罪手段是虚报、加大土地面积，骗取征地裣补偿费。土地的拓宽是政府行为，属公益事业，用于土地补偿的资金属于公共财物，贪污罪的犯罪对象占有的是公共财物。最高人民法院法释［1999］12号《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定，对村民小组组长利用职务便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的，应当依照《刑法》第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚。被告人张某某的犯罪行为侵犯了公共财物的所有权，因此依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第六十四条之规定，认定被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
被告人张某某不服一审判决提起上诉，二审法院受理本案后依法组参合议庭，公开开庭审理了本案。
二审法院认为，上诉人张某某身为村民小组组长，以非法占有为目的，利用丈量征地面积的便利，采用加大自己被征土地面积和虚报被征土地面积的方法，骗取集体财产，其行为已构成职务侵占罪。辩护人提出的上诉人张某某并非土地征用补偿费的管理者，只是从事技术性劳务活动，不是贪污罪的主体，不构成贪污罪的辩护意见成立，法院予以采纳。上诉人张某某在有关部门找到其谈话时，如实陈述了虚报征地面积、骗取征地补偿费的事实，并将所骗取的征地补偿费用全部退给村委会，认罪态度好，可以从轻处罚。原审法院判决认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法，但是适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决撤销了某区人民法院一审刑事判决书，改判张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。
【律师办案札记】
