律师提醒
本案是一起典型的金融借款“套现”案，现实生活中，很多人为了套取银行借款，经常出现亲戚朋友之间联手实施虚假房屋交易，此类案件中一般出售方仍居住在房屋内，买受人也不会搬进房屋居住，买受人只是形式上的产权人。很多人认为此类贷款风险小，只要按时归还银行贷款，就不会出现风险，所以一般都会配合亲戚朋友做虚假交易。其实投资本身是有风险的，或赔或赚，一旦投资失败无力归还银行贷款，银行必然行使其抵押权，此时的银行即为善意第三人，因其相信双方是真实的房屋交易，且已办妥房屋产权变更手续，其放贷行为也是基于房屋的公示公信原则，故不存在过错，因此一旦借款人无力归还银行贷款，银行当然有权依法行使抵押权，此时即使出售方称是虚假交易，对银行而言也是无对抗效力的，因此我们认为看似无风险的虚假交易其实充满着巨大的风险———房屋被银行拍卖的风险。
就本案而言，若顾先生父母起诉顾先生及余小姐，要求确认《房屋买卖合同》无效，一般而言法院会支持其诉请，但鉴于房屋设有银行按揭贷款抵押，该笔债务又该如何处理？ 笔者认为，若贷款确系顾先生使用(未用于非法活动)，则最终的债务承担人为顾先生及余小姐，除非双方另有约定。此外，对于债权人而言，其可以对抵押房屋行使抵押权吗？ 笔者认为，依据《物权法》第106条第3款之规定，银行基于信赖不动产物权登记效力才实施的放贷行为，主观上并无过错，且属于善意，依法应当保护其合法善意取得的抵押权。
法条链接
1.《中华人民共和国合同法》
第一百三十条 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
2.《中华人民共和国物权法》
第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
(二)以合理的价格转让；
(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
第五节 婚前一方父母为双方购置的房屋，离婚时如何分割
案 例
小朱(男)和小熊(女)是大学同学，两人同在外地求学，平时互相照顾，渐渐走到了一起。小朱开朗阳光，小熊美丽热情，是同学、老师眼中极为般配的一对。2004年双方大学毕业后两人都留在了上海打拼，虽辛苦，但却幸福。考虑到在上海生存和发展的需要，双方决定一起购置房屋，但由于双方刚刚工作并无太多积蓄，故小朱的父母从老家汇了32万元给小朱，两人用这笔钱作为首付并贷款42万元购买了一套二手房，合同签订后过了3个月，该房屋产权过户至小朱和小熊两人名下。办妥购房事宜并将房屋装修好后，两人于2006年5月登记结婚，婚后有了一个儿子。时间慢慢消磨掉了恋爱的激情，小朱和小熊都对婚姻生活没有了感觉，两人决定离婚。但在财产分割上出现了分歧：诉讼中双方均认可房价为人民币132万元，都同意房子产权归小熊所有，并由小熊支付剩余的22万元的贷款。但小熊只同意给付小朱除去贷款后的一半的房屋折价款55万元。对此，小朱不同意，小朱认为父母婚前给自己的32万元是个人财产应当按照出资比例扣除，剩余部分再对半分割，自己应分得83.5万元。双方争执不下。那么该房屋应如何分割呢？ 小朱可以分得多少房屋折价款呢？
律师剖析
一、系争房屋归属
小朱和小熊在婚前一起购置了系争房屋且登记在二人名下，故依据不动产物权的登记可以认定二人系房屋共有人，但二人系按份共有还是共同共有呢？ (二者的区别是多个权利主体之间到底是按照份额享有权利和承担义务，还是没有份额地共同享有权利和承担义务)
就本案而言，双方并未约定按份共有还是共同共有，依据《物权法》第103条之规定，共有人之间可以将共有关系约定为共同共有或按份共有，若未约定，除共有人之间具有家庭关系等外，推定为按份共有。
本案中，买房、产权过户等行为发生在小朱和小熊结婚之前，也就是说，二人在物权设立之时并不具有家庭关系，但在共有物分割之时具有家庭关系中的夫妻关系。那么，到底应当以哪个时间点作为判断共有关系的时间点呢？ 换句话说，对共有形式的认定，是以共有物的分割时间为准还是以物权设立时间为准呢？
关于不动产物权的取得时间，法学界有三种不同的学术观点，第一种观点是“登记公示主义”，即负责不动产登记的部门将登记的内容向社会公示，第三人能够查阅时方产生不动产物权变动的效力。第二种观点是“申请主义”，即交易双方向不动产登记机关提出登记申请，只要该申请为登记机构所受理，就认为已经完成了登记，物权就已经发生变动。第三种观点是“登记完成主义”，不动产登记部门将物权变动情况记载于登记簿之后方发生物权变动的效力。
我国立法采取的是“登记完成主义”。依据《物权法》第14条之规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”这就是说，物权变动的生效时间应当以记载于不动产登记簿的时间为准。“记载是指将不动产物权的设立、变更、转让和消灭的事项记录于不动产登记簿中。记载意味着权利人或利害关系人可以查阅，因而判断不动产事项是否已经登录到登记簿上，不是登记机构来判断的，而应当由权利人和利害关系人来判断是否已经记载于登记簿。因为记载必须是记入登记簿，仅仅只是申请还不能认为构成登记。”(王利民：《物权法研究》(修订版)，中国人民大学出版社2007年版，第316页)
既然依据《物权法》的规定，物权的取得时间以记载于不动产登记簿的时间为准，那么共有关系的取得也应以这个时间点为准。也就是说，小朱和小熊取得房屋共有关系时尚未登记结婚，属于恋人关系。
那么，恋人关系是否属于《物权法》第103条所规定的“家庭关系等”的范畴呢？对此，笔者在本书第二章第一节做过分析，认为从立法本意来看，“等”的范畴指的是和“家庭关系”类似或相近的亲属关系，而“恋人关系”只是一种比较松散的社会关系，不应在“家庭关系等”的范畴内。因此，本案中，虽然离婚时双方具有家庭关系，但由于物权取得时双方没有任何法律上的身份关系，故我们认为依法应当认定小朱和小熊对于系争房屋属于按份共有形式，除非双方有特别约定。
二、系争房屋分割原则
依据我国《物权法》第104条之规定，按份共有人对共有的不动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。依据上述规定，小朱和小熊对系争房屋各自享有的权利份额应以各自出资为准。该房屋的首付款32万元来源于小朱父母，依据我国《婚姻法司法解释(二)》第22条之规定，该笔款项应认定为小朱的个人出资。鉴于双方购买房屋是为了日后结婚且实际上双方也办理了结婚登记手续，故应当将银行借款认定为双方的夫妻共同债务，系双方的一种共同出资行为，因此我们认为小熊所占房屋的产权比例为28.4%。
三、法院审理结果
本案经法院审理后认为，小朱和小熊婚前购房时小朱父母通过银行汇给小朱购房首付款32万元，依照《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国婚姻法>；若干问题的解释(二)》之规定，应当认定为小朱父母对小朱的个人赠与。现小熊要求获得系争房屋产权，但其中小朱婚前个人财产32万元，应当由小熊从房屋现价132万元中给付小朱，剩余款再减去尚欠银行贷款，由小朱、小熊各分得二分之一。
律师提醒
本案争议的焦点有两个：
(1)婚前一方父母为双方购房出资，产权登记在二人名下，该出资到底是对双方的赠与还是对单方的赠与？ 依据《婚姻法司法解释(二)》第22条之规定，双方登记结婚前一方父母为双方出资购房，除非父母明确表示赠与双方，否则视为对自己子女一方的赠与。实践中，笔者认为，产权登记在二人名下，并不能作为父母明示赠与双方的意思表示。
(2)若父母赠与款项系对自己子女的赠与，那么离婚分割房屋时是直接扣除出资额还是应当扣除该笔款项及相应增值部分？ 对此，法律并无明确规定，司法实践中争议也很大。笔者认为，因一方父母婚前赠与的钱款已物化到该夫妻共有房屋内，其赠与款项具有特定用途和特定赠与目的，从法律公平原则出发，该款项的价值应随着房屋价值的变化而变化，故在夫妻离婚时应考虑房屋增值部分，但增值的幅度应根据具体案情而定，不应严格按照出资比例计算。同时根据《婚姻法司法解释(三)》第10条规定的法律精神，笔者认为，既然一方婚前购买的房屋，婚后夫妻共同还贷，离婚时针对夫妻共同还贷部分可以分割房屋增值部分，那么，一方婚前的钱款也应可分割相应的房屋增值。
鉴于以上考虑，笔者对于本案的观点与法院的审理结果并不一致，但也无法明确判断哪个观点是正确的，因此，我们期待最高院针对此问题尽快出台司法解释或指导案例，以求司法实践之统一。另外，实践中，父母为子女出资购房如果出资较多的话，笔者建议最好签署婚前协议，以明确各自的权利与义务。
法条链接
1.《中华人民共和国物权法》
第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
第一百零三条 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。
第一百零四条 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。
2.《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国婚姻法>；若干问题的解释(二)》
第二十二条 当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。
当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。
3.《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国婚姻法>；若干问题的解释(三)》
第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。
依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据《婚姻法》第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。
第六节 婚内一方父母出资购置，产权登记在另一方名下的房屋，属于夫妻共同财产吗
案 例
小美是从内地城市来上海发展的，通过朋友介绍认识了大强。大强是个责任心很强的男人，小美十分欣赏，两人恋爱十分甜蜜，2001年4月小美和大强开心地办理了结婚登记，并于当月举办了婚礼。因为小美是外地户口，为了工作和缴纳社保方便，小美希望先办理上海的“蓝印户口”，进而办理上海户籍，但按照政策规定，“蓝印户口”的办理必须要名下有本市的房产。于是小美和大强商量，借大强父母准备买的新房子办理“蓝印户口”，大强父母觉得，二人已经结婚是自家人，先借小美用一下也无碍，于是2002年2月，大强父母出资购买了上海市某区的一套房屋，登记在了小美名下。
后来，大强的父母考虑到自己年事已高，希望对登记在小美名下的房屋进行一下确认，于是大强父母与小美在2004年10月签订了一份《协议书》，约定：大强父母于2002年2月全额出资购买本市某室产权房，为办理小美的“蓝印户口”，将产权人登记为小美；小美在取得该房屋产权之后以及使用该房屋期间，不得擅自转让、抵押或以其他方式处分该房屋权利，不得为可能致使该房屋价值下降之行为；小美“蓝印户口”经有关部门批准并取得该房屋内本市常住户口之后30日内，应当应大强父母之要求将该房屋无偿过户给大强父母，并应当配合办理该房屋产权过户所需要进行的相关手续等。
