(1)对广告的产品进行管制。政府对一些较敏感的产品往往会限制其促销活动。例如,欧洲委员会已经做出决定,要求欧盟国家全面禁止烟草广告。
(2)对广告的信息进行限制。在美国,比较式广告比较普遍。据美国PECHMEN对美国电视广告的调查,美国的比较式广告在广告中的比重日益扩大,曾经达到80%。可是在德国,早在20世纪20年代末,德意志帝国法院便在一些裁判中对比较广告的合法性做出了限制。此后德国一直坚持“原则上禁止,例外地合法”原则,直到1997年的规定而不得不放弃坚持了70多年的“比较式广告原则上属于不正当竞争”的基本立场。
(3)对广告媒体进行限制或征税。有些国家禁止以电视或广播作为广告媒介,或者对广告播出进行限制,如欧盟拟立法限制电视节目45分钟内不得插播广告。
除广告以外,销售促进、人员推销和公共关系等促销策略也受到法律约束。例如,欧盟部长委员会于2003年通过法规禁止使用主动提供的电子邮件和所谓的惯性营销来促销金融服务,而美国只是通过了旨在禁止大多数互联网垃圾邮件以及为那些不愿意收到垃圾邮件的用户提供“不要传我垃圾邮件”注册服务。
第四节国际法与国际市场营销
国际法,也称为国际公法,是调整国家之间关系的有法律拘束力的原则、规则和制度的总体。国际间没有相当于各国立法机构的国际法制定机构,同样也没有国际性执行机构以实施国际法,国家之间的争议主要通过谈判、协商、调停的方式来解决。国际法是各国间具有法律效力的条约、公约和协定,而这些条约、公约和协定可能是限于两国间的双边关系,也可能是许多国家之间的多边关系。
下面主要介绍与国际市场营销关系密切的条约:关于产品责任的国际条约和关于知识产权的国际条约。
一、关于产品责任的国际条约
产品责任的国际条约的目的是确定生产者和销售者对其生产或出售的产品所应承担的责任,保护消费者的合法权益。产品责任的国际条约主要有《斯特拉斯堡公约》、《产品责任指令》、《产品责任法律冲突规则公约》等。下面主要介绍《斯特拉斯堡公约》和《产品责任法律冲突规则公约》。
(一)斯特拉斯堡公约
《斯特拉斯堡公约》是《欧洲共同体关于造成人身伤害与死亡的产品责任的欧洲公约》的简称,1977年1月27日由欧洲理事会各成员国签订于斯特拉斯堡。《斯特拉斯堡公约》正文共有19条正文和1个附件。
1.适用范围
该公约适用于因生产者提供的产品存在瑕疵而造成消费者人身伤害或死亡的赔偿责任问题。公约所指的产品是所有动产,包括天然动产和工业动产,无论是未加工的,还是加工过的。生产者所应承担的责任范围则以其瑕疵产品给消费者造成死亡或人身伤害的赔偿责任为限。生产者承担的是一种无限连带责任,即当存在公约所规定的数个生产者时,每一个生产者作为责任人都应以其所有财产承担赔偿责任,消费者可以向其中的任何一人或同时向所有责任人提出全部的损害赔偿请求。
2.产品责任原则
根据公约的规定,生产者依公约所承担的产品责任是一种严格责任。只要是产品存在瑕疵,而这种瑕疵使消费者受到了人身伤害或死亡,该瑕疵产品的生产者就应承担损害赔偿责任。而且,即使有关损害是由产品的瑕疵和第三人的作为或不作为造成,也不能减轻生产者的责任。此外,公约所规定的这种产品责任不得以任何免责或解除义务条款予以排除或加以限制。
3.免责条款
如果生产者能举证证明:第一,他并没有将产品投入流通领域;第二,他将产品投入流通领域时并不存在瑕疵,或产品的瑕疵是在投入流通领域以后才产生的;第三,产品并非为销售、出租或其他经济目的而制造,也不是按惯常商业做法制造或分销时,生产者不承担损害赔偿责任。
如果是受害人或有权索赔的人自己的过失造成了损害事故的发生,在考虑了所有其他情况后,可以减免生产者的责任。
4.诉讼时效
该公约规定的一般诉讼时效为三年。
继《斯特拉斯堡公约》之后,欧共体又制定了《产品责任指令》,赔偿范围不仅仅限于人身损害和死亡,而且还包括财产损失。
(二)关于产品责任适用法律的公约
《关于产品责任适用法律的公约》于1973年10月2日由海牙国际私法会议各成员国签署。《关于产品责任适用法律的公约》目前对第十二届海牙国际私法会议后加入海牙国际私法会议组织的各成员国,或联合国各专门机构的成员国,或《国际法院公约》的参加国开放。
1.适用范围
《关于产品责任适用法律的公约》以对国际产品责任案件的审理制定共同的法律适用规则为宗旨。凡因瑕疵产品造成损害而引起的生产者和销售者产品责任纠纷案件都应适用《关于产品责任适用法律的公约》。其中的“产品”一词是指一切可供使用或消费的物,包括天然产品和工业产品,而不论是加工过的还是未加工过的,不论是动产还是不动产。“损害”一词是指因产品本身存在瑕疵,或因对产品的质量、特性或使用方法等未作适当的说明或作了错误说明而造成人身伤害或财产损害以及其他经济损失。不过,损害一般不包括产品本身的损害和间接损失。公约应在准据法的适用方面适用于任何国家,不管是公约的缔约国还是非缔约国。
2.准据法的确定
准据法的确定,即当有关产品责任纠纷同时涉及几个国家的法律,而各国法律的规定又不尽相同时,应依据哪个国家的法律来审理判决有关纠纷案件,公约规定了比较特别的法律适用原则。公约主张依据两个以上的联结因素来确定应予适用的准据法。当损害发生地国家同时又是直接遭受损害者的惯常居所地国家,或被指控为责任人的主要营业地国家,或直接遭受损害者取得产品所在地国家时,应适用该损害发生地国家的法律。同时,当直接遭受损害者的惯常居所地国家同时又是被指控为责任人的主要营业地国家,或遭受损害者取得产品所在地国家时,也可以适用该直接受损害者惯常居所地国家的法律。
3.准据法的效力范围
准据法的效力范围,是指依照法律适用原则所确定的准据法所能确定的法律问题。根据公约的规定主要涉及以下几方面:产品责任的依据和范围;免责的原因以及责任的限制和分组;损害的性质;赔偿的方式及范围;索赔权利的移转;直接有权要求损害赔偿的人;委托人对其代理人或雇主对其雇佣人的行为所应承担的责任举证责任;诉讼时效等。基于这些问题而发生的纠纷都可以依准据法律的规定来进行裁决。
二、关于知识产权的国际公约
(一)知识产权概述
知识产权(Intellectual Property)是指公民、法人或者其他组织在科学技术方面或文化艺术方面,对创造性的劳动所完成的智力成果依法享有的专有权利。知识产权包括工业产权和版权(在我国称为著作权)两部分。工业产权包括专利、商标、服务标志、厂商名称、原产地名称、制止不正当竞争等。版权是法律上规定的某一单位或个人对某项著作享有印刷出版和销售的权利,任何人要复制、翻译、改编或演出等均需要得到版权所有人的许可,否则就是对他人权利的侵权行为。知识产权的实质是把人类的智力成果作为财产来看待。
在国际经济交往日益频繁的今天,因知识产权保护引发的纠纷不断增加。统计显示,自中国加入WTO以来,关于知识产权纠纷的案件每年都在迅速增长,中国企业为此支付的赔偿金额已超过10亿美元。据商务部发布的调查报告,我国企业每年因遭遇国外知识产权纠纷而引发的直接经济损失达691亿美元,贸易机会损失1470亿美元。许多产品因为知识产权纠纷而丧失市场,有些企业甚至借用知识产权保护之名而阻止竞争对手进入市场。
【案例2—7】2007年7月20日,陈伍胜董事长在北京高调向国内媒体正式发布通领科技集团在美知识产权纠纷案胜诉的消息。这是美国法院下达的中美知识产权官司中,中国企业第一份胜诉的判决书,打破了在涉外知识产权纠纷中中国企业还没有完胜的局面。
诉讼始于3年前,源于竞争对手的商业目的。GFCI(接地故障漏电保护器)产品是美国政府为保护公民人身安全而强制推行的安全装置,在美国形成每年30亿美元的巨大市场。四家著名的美国企业(莱伏顿、库柏、帕西·西姆和哈卜公司)利用其专利技术垄断这个市场长达20年。
但是,这样的局面在2003年开始被打破了。这一年,来自中国温州的通领科技(当时名为东正科技)的产品进入美国市场,由于其产品在性价比方面的优越性,给传统的市场格局很快带来冲击,这尤其引起了莱伏顿公司的恐慌。这家公司曾在过去的近40年时间里,频频以专利侵权为由,将进入美国市场的38家国外企业统统赶出了美国市场。
2004年4~7月,莱伏顿公司以通领科技产品侵犯其“558”专利权为由,分别在美国新墨西哥州、佛罗里达州和加利福尼亚州三地法院,先后起诉了四家通领科技的重要客户。莱伏顿公司不直接起诉通领科技,而是在不同的地方法院起诉其四家重要客户,这被知识产权领域的专家解释为,莱伏顿公司的主要目的不是专利维权,而是把专利诉讼作为商业竞争的工具。
按照美国业界行情,聆讯阶段这五个诉讼的被告律师费将在100万美元~200万美元。通领科技内部的法律和技术人员在五个法院之间奔波举证的费用也很高。聆讯程序结束后,上述案件的被告律师费将增加约10倍。由于通领科技全部产品均销往以美国为主的国外市场,而且实力并不算强,因此很可能被昂贵的诉讼费用拖垮。
(二)知识产权的保护
知识产权的国际保护主要是通过缔结各种知识产权的国际保护公约来实现的,既有全球性多边公约,也有区域性多边条约。
在工业产权领域,《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)提供了最为广泛的保护。《巴黎公约》是1883年3月20日在法国巴黎缔结的保护工业产权的国际公约,是世界知识产权组织管理下的条约之一。《巴黎公约》的保护对象很广泛,不仅包括发明创造专利、商标、服务标志和工业品外观设计,还包括实用新型、厂商名称、产地标记、原产地名称以及制止不正当竞争。但是,由于各成员国间的利益矛盾和立法差别,《巴黎公约》没能制定统一的专利法。
商标保护也因国家不同而有差异,保护时限也从10年到20年不等。1891年缔结的《商标国际注册马德里协定》及议定书是通过国际合作简化商标国际注册手续,现行的是斯德哥尔摩文本。
《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)是世界上第一个保护文学、艺术和科学作品的国际公约,也是最重要、影响最大的保护著作权的国际公约,该公约于1887年生效。直到1988年,迫于为计算机软件寻求更多保护的需要,美国才认可了《伯尔尼公约》。
在多数国家,商业机密受法律保护。各地的雇主使用雇员保安协议,有些国家对这种协议执行得相当严格。为了确保本国经济和科技在全球竞争中的优势地位,许多国家都加强或调整了本国的知识产权制度和政策,增强了知识产权保护措施。例如,美国、日本、韩国、印度等国家都调整、实施了知识产权战略。知识产权越来越成为市场竞争的有力工具,成为发达国家在中国争夺市场、谋求更大利润的重要手段,同时,也正在成为跨国公司打压我国企业的重要竞争手段。
伴随着跨国公司在中国市场上利用知识产权优势加强其竞争地位的过程,各种涉嫌滥用知识产权的行为也不同程度地表现出来了。主要表现为以下几种类型:①拒绝许可。拒绝许可解释为知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权,拒绝授予其竞争对手合理的使用许可,从而排除其他人的竞争,以巩固和加强自己的垄断地位的行为。②搭售行为。搭售是将两种或两种以上产品捆绑成一种产品进行销售,以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的行为。③价格歧视。价格歧视也称为歧视性定价,指企业在提供或接受产品、服务时,对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。④掠夺性定价。掠夺性定价在中国往往称为低价倾销,它是价格歧视的一种,是反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为的一种重要的和典型的表现形式。⑤过高定价。这里所称的过高定价,是指企业在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格,也就是以企业具有市场支配地位为前提的垄断性高价。
【案例2—8】2001年4月19日,39家世界著名制药企业与南非政府之间就抗艾滋病药品的一场持续了6个星期的诉讼出现了意想不到的转机。上述制药企业向法庭表示,它们决定放弃请求法庭裁决制止南非进口非专利药品。