【案例释解】
1.劳动者在试用期内要求修改合同，用人单位因此单方面解除劳动合同是否有效？
某单位规定，凡来本单位工作的职员都须干满一年试用期。试用期间，只有工资没有奖金，一年后转正，工资上浮15％，奖金拿平均值，第三年工资继续上浮15％，奖金按部门利润提成。李某应聘到该单位商务中心工作。在与单位签订劳动合同时，他没有仔细看清其中的条款便匆匆签字。双方约定合同期限为五年。事后李某才得知自己的试用期长达一年，心中很不舒服，几次要求与单位修改劳动合同。单位领导知道后十分恼火，遂决定单方面解除与李某的劳动合同。李某不服，向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求撤销某单位单方面解除劳动合同的决定，裁定某单位按照正常职员的待遇给其发放工资和奖金。
约定试用期有助于用人单位和劳动者之间的相互了解，可以维护用人单位的利益，以考察劳动者是否与录用要求相一致，也可以维护劳动者的利益，以考察用人单位的劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。但劳动合同的试用期不宜过长，试用期过长不利于保护劳动者的劳动择业权。《劳动法》第21条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定试用期，试用期最长不得超过六个月。《劳动合同法》第19条对试用期的期限作了明确的规定：
“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”法律是严肃的，必须得到公民的充分尊重和严格遵守。本案中，某单位与李某签订了期限为五年的劳动合同，试用期不能超过六个月。某单位却无视法律规定而随意延长试用期，擅自规定职工的试用期为一年，明显违反了《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定。因此，合同中约定一年试用期的条款是无效的。《劳动合同法》第21条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”李某没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的“不符合录用条件”的情形，而且用人单位没有履行说明解除劳动合同理由的法定义务。因此，劳动争议仲裁委员会应当支持李某的仲裁申请，裁定某单位撤销其单方面解除劳动合同的决定和撤销试用期条款，按照正常职员的待遇给李某发放工资和奖金。
第二十二条——用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
【条文主旨】
本条是关于约定服务期及其违约处理的规定。
【条文比较】
《劳动法》对此没有规定。
【条文评析】
本条对服务期的约定、违约和报酬等作了动态、周全和细致的规定，处处体现了对劳动者的倾斜保护。
第一，约定服务期的条件
服务期是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。服务期与合同期限有显著区别：
（1）服务期是当事人以劳动合同或者专门协议的形式特别约定的，带有明显的法定性。
（2）服务期的利益完全归属于用人单位，劳动者不能任意解约。而劳动合同期限的利益主要归属于劳动者，用人单位亦不能随意解约。
（3）劳动者提前解除服务期要承担相应的责任，而劳动合同期限虽是双方约定的劳动关系存续期限，但在此期限内劳动者按照法定条件和程序提前解除劳动合同不需要承担任何责任。
劳动合同期限简称合同期，是指用人单位与员工在劳动合同中约定的员工在用人单位工作时间的具体期限。它与服务期的关系问题是理论和实务中的关键。它们的关系应区分情形予以确定：
（1）服务期短于劳动合同期限的，应当视为被劳动合同期限吸收。
（2）服务期长于劳动合同期限的，服务期约定可视为双方对合同期限的变更，劳动合同应顺延至服务期满。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同。双方续订劳动合同的条件不能协商一致，应按原劳动合同确定的条件继续履行。
（3）服务期限没有特别约定的，劳动合同解除或终止时，劳动者已付出劳动应予以折抵，其支付的培训费应为扣除该折抵后的费用。
根据本条第1款的规定，劳动者接受用人单位给予的特殊培训时，用人单位可以与劳动者订立协议，约定服务期。必须满足以下条件，方可约定服务期：
（1）培训内容为专业技术培训，而非一般技能培训或者劳动安全卫生教育。
（2）培训费用为用人单位向劳动者提供的专项培训费用。
第二，违反服务期约定的违约金
为了强化服务期的约束力，本条第2款允许当事人就服务期约定违约金，同时对服务期违约金的约定作出了限制：
（1）约定违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。这表明此种违约金只具有赔偿性，而不具有惩罚性。
（2）违约金数额受剩余服务期与原约定服务期之比例的制约。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。换言之，在劳动者已履行部分服务期的情况下，应当根据已履行服务期在原约定服务期中所占比例，相应减少违约金数额。
第三，约定服务期不得影响劳动者报酬的提高
本条第3款规定：用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。换言之，劳动者在服务期内为用人单位服务，是基于用人单位给予的专业技术培训而作出的承诺，这是劳动者就约定服务期负有的唯一义务，除此以外，劳动者在服务期内的其他权利不受影响，包括其劳动报酬按照正常的工资调整机制获得提高的权利。
【应用提示】
适用本条时应当注意，劳动合同未约定服务期或违约金时损害赔偿的问题。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，如果没有约定服务期或违约金条款，但劳动者违反了《劳动合同法》的规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，劳动者应承担损害赔偿责任。根据《违反〈中华人民共和国劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定，劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，只要对用人单位造成损失的，劳动者应当承担赔偿用人单位损失的责任，并明确规定了赔偿损失的范围，包括：录用该职工所支付的费用；为职工支付的培训费用；该职工单方辞职对生产、经营和工作造成的直接经济损失等。其中包括为职工支付的培训费用。在计算时应注意：
第一，用人单位要求劳动者赔偿的必须是用人单位有支付凭证的、劳动者实际接受过的培训。有的用人单位，对于所有离职人员都要求支付培训费，而不论是否提供过培训；还有的用人单位将部门会议、出国机会等视为培训，变相要求支付培训费用，这些都是不合法的。
第二，赔偿金的具体支付办法有明确的规定，约定服务期的，按服务期等分出资额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按五年服务期等分出资金额，以职工已待的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。
【案例释解】
1.职工未完成合同约定的服务年限，是否应承担违约责任？
齐某从某师范专科学校毕业后，被分配到某中学任教。2005年5月，某中学送齐某到该省的某师范大学进修。进修前，齐某与某中学签订了进修合同。双方约定：齐某在进修期满后应当回原单位工作，而且在五年以内不得辞职或调离。如果在规定期限内辞职或申请调离，应当赔偿学校在进修期间为其支付的工资、奖金、学习费用以及报销的往返路费等，并支付相当于上述费用总和20％的违约金。2006年7月，齐某在某师范大学进修期满，回某中学工作。2007年3月，齐某与在异地工作的钟某结婚。同年5月，齐某向某中学提出了调动工作的要求，以解决夫妻二人两地分居的问题。学校要求齐某按照进修合同的约定支付上述费用。齐某认为，某中学的上述做法侵犯了其作为劳动者应当享有的择业自主权和接受职业培训及继续教育的权利，向人民法院起诉，要求依法维护其合法权益，判决准予其调动工作。
我国《教育法》第40条规定：“从业人员有依法接受职业培训和继续教育的权利和义务。国家机关、企业事业单位组织和其他社会组织，应当为本单位职工的学习和培训提供条件和便利。”《职业教育法》第5条规定：“公民有依法接受职业教育的权利。”《劳动法》第3条第1款规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”法律的上述规定确定了劳动者和用人单位在实行职业培训和继续教育时的权利和义务。《劳动合同法》第22条第1款、第2款规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”在本案中，齐某到某师范大学进修，是行使其合法权利；某中学也履行了“为本单位职工的学习和培训提供条件和便利”的法律义务。同时，齐某在行使其权利时也应当承担一定的义务，即按照进修合同的约定回原单位工作一定的年限。这样做符合权利和义务相一致的原则。齐某在进修期满后回原单位工作的年限是双方通过合同的方式约定的，它反映了用人单位先期投入和人才资源利用在一定时期有所回报的利益要求。这种利益要求用合同的方式固定下来，成为一种新型的管理方式，贯彻了诚实信用和公平的原则。齐某不按进修合同的约定工作满一定的年限，是违约行为，应当承担违约责任。
齐某与某中学的进修合同还约定：如果齐某在规定期限内辞职或申请调离，应当赔偿学校在进修期间为其支付的工资、奖金、学习费用以及报销的往返路费等，并支付相当于上述费用总和20％的违约金。这是双方约定的齐某违反合同承担违约责任的方式。在本案中，双方当事人发生争议的原因就是对于承担违约责任的方式的分歧。在对劳动者这种违约行为的处理上，应当和一般的违约行为区别开来，不能因此而损害劳动者在单位工作期间已依法取得和享有的劳动者权利。劳动者在接受继续教育期间，仍是所在单位的一员，依法享有获得劳动报酬及其他福利待遇的法定权利，而且是不可逆转的。
不能因为劳动者在接受继续教育期满后，回原单位工作不到约定期限即辞职或调离，就将劳动者在接受继续教育期间应得的劳动报酬和其他福利待遇予以追回。但是用人单位为劳动者接受继续教育投入了额外费用，如本案中的学习费用、报销的往返路费等则应当由劳动者予以返还。从这个角度让劳动者承担违约责任是比较可行的，也符合法律规定。
至于劳动者是否应当在此基础上支付一定比例的违约金，应当视劳动者辞职或调离的理由而定。对劳动者有正当理由的调离或辞职，也完全按照违约处理，要求其支付违约金，显然是不公平的。在本案中，齐某申请调离是为了解决夫妻两地分居的问题。其要求是正当、合理的。《劳动合同法》第22条规定：“……违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用……”因此，在《劳动合同法》正式实施后，对齐某未到约定的工作期限而申请调离，不宜完全按照违约处理，令其承担全部违约责任。齐某在赔偿某中学为其支付的进修期间的学习费用和报销的往返路费后，可以免除支付违约金的义务。
