试用期，是指用人单位与劳动者为相互了解而约定的考察期限。试用期具有两个特点，一是劳动关系处于不稳定的状态。劳动者和用人单位中的任何一方都有可能随时提出解除劳动关系。用人单位对招收劳动者，特别是对新录用的劳动者，虽然经过考察，但对一个人的能力、品德等方面的全面了解，往往不能通过一次考察全面做到。因此，对于一些重要的岗位上的劳动者，用人单位为了进一步在工作实践中考察劳动者的能力，往往与劳动者约定一定期限的试用期。这样也就形成了双方在试用期间的相互考察，双方在试用期间或试用期满后都有可能解除劳动合同。二是试用期约定的限制。《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期，但试用期的最长期限不得超过六个月。”《劳动合同法》第19条第1款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”试用期应当包含在劳动合同之内。试用期条款只适用于初次就业或者再就业时改变劳动岗位或工种的劳动者，在同一用人单位，如果劳动者的工作岗位没有发生变化，则试用期只能有一次。
有关试用期的约定在以下情形下无效：一是反复约定试用期的无效。《劳动合同法》第19条第2款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”初次就业试用期条款只适用于初次就业或者再就业时改变劳动岗位或工种的劳动者，因此，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次，那种与劳动者续订劳动合同时以重新约定试用期为由，降低劳动者的工资待遇的做法因违法而属于无效行为。二是未订立正式劳动合同的试用期合同无效。《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第19条第3款、第4款规定：
“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”有的用人单位为达到不与劳动者订立劳动合同的目的，仅仅和劳动者约定试用期或者仅仅订立试用期合同，而不与劳动者订立正式的劳动合同。用人单位聘用劳动者不签订劳动合同是违反法律规定的，订立劳动合同又是约定试用期的前提条件，用人单位与劳动者单独签订试用期合同，其所约定的试用期无效，这个期限应视为劳动合同的期限。本案中，某网络公司未与贾某签订正式的劳动合同，双方之间只有口头约定的期限、试用期工资、期满工资，对于此种没有签订正式劳动合同的试用期合同，应当认定为无效。三是设定超长试用期的行为无效。《劳动合同法》第19条第1款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”
因此，在《劳动合同法》正式实施后，本案中贾某在某网络公司工作，网络公司应与贾某签订劳动合同。双方未签订书面劳动合同违反了法律规定。某网络公司应采用变更劳动合同的期限，或者按照约定的转正工资标准支付工资的办法来处理。同时，网络公司因业务方向调整单方决定与贾某解除劳动关系，则贾某享有向网络公司要求支付经济补偿金的权利。某网络公司应按双方约定的转正工资标准支付解除劳动合同关系的经济补偿金。
第二十条——劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
【条文主旨】
本条是关于试用期工资的规定。
【条文比较】
《劳动法》对此没有规定。
【条文评析】
在立法征求社会各界的意见时，多数意见认为，实践中，试用期工资与用人单位同岗位在职员工工资差距较大，甚至有的用人单位仅仅只向劳动者支付一点生活费用，不但不能让劳动者维持基本生活，比所在地人民政府规定的最低工资标准还要低，建议对试用期工资作出明确规定，并适当提高试用期工资。针对实践中存在的试用期工资偏低现象，切实加强劳动者权益的保护，本条对试用期工资作了规定。根据本条规定，劳动者在试用期的工资不得低于下列工资标准：
（1）不得低于用人单位同岗位最低档工资，即用人单位这一相同种类岗位最低工资档次；或者不得低于用人单位与劳动者在劳动合同中约定工资的80％，如劳动合同中约定的正式工资为每月1000元，那么试用期工资就不得低于每月800元。
（2）不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低工资标准。目前，全国各地大都制定了企业职工最低工资标准，并且随着经济、社会的发展，各地的最低工资标准基本上每年都有适当调整、提高。用人单位向劳动者支付的试用期工资不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低工资标准。
也就是说，用人单位向劳动者支付的试用期工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％，同时还不得低于用人单位所在地的最低工资标准。用人单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％高于用人单位所在地的最低工资标准的，试用期工资不得低于用人单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％；用人单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％低于用人单位所在地的最低工资标准的，必须提高劳动者在试用期的工资待遇，使其不低于用人单位所在地的最低工资标准。
【应用提示】
订立劳动合同试用期工资标准时应注意以下问题：劳动合同双方要明确约定试用期；要按照法律规定，明确约定试用期工资标准；要注意试用期与工资支付周期之间的关系，按照便于计算的原则进行约定，否则会增加劳动纠纷发生的可能。
【案例释解】
1.试用期工资能否适用最低工资标准？
赵某于2007年2月到某城市务工。在劳务市场，赵某见某超市正在招收售货员，遂前往应聘。在招聘过程中，招聘负责人没有向赵某说明工资和其他福利待遇的情况，仅告知赵某试用期为三个月，提供食宿。赵某找工作心切，也没有细问。2007年4月，赵某在某超市上班满两个月，该超市仍然没有发给赵某工资。赵某见状，向超市负责人提出辞职，并要求发给前两个月的工资。超市的负责人告知赵某，试用期的工资只有200元。赵某认为工资过低，与超市负责人发生争执。赵某经咨询后得知该单位同岗位最低工资标准是每月300元。赵某遂向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求该超市按照最低工资标准发给两个月的工资。
所谓最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。把握最低工资标准的概念，应当注意以下两个方面：
（1）法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间。国务院《关于职工工作时间的规定》确定的法定的工作时间为每日工作八小时、每周工作四十小时。除法律、法规有特殊规定的情况，劳动者工作时间达到这个标准即为达到法定工作时间。劳动合同约定的工作时间可以低于法定工作时间，但不得高于法定工作时间；（2）正常劳动。正常劳动是指工薪劳动者按照劳动合同或集体合同在法定工作时间内提供的劳动。只要劳动者提供的劳动达到了这两个要求，用人单位就应当支付给劳动者不低于最低工资标准的劳动报酬。如果劳动者在法律规定或合同规定之外提供了超额劳动，或者劳动场所、方式、环境发生不利于劳动者的变化的情况下提供了劳动，劳动者应当获得额外的报酬。如果劳动者未完成法律规定的或劳动合同约定的工作，用人单位可以扣除劳动者的收入，即使扣除后的劳动报酬低于最低工资标准也不受限制。
劳动和社会保障部《最低工资规定》适用于在我国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户和与之形成劳动关系的劳动者。最低工资标准适用于与用人单位建立了劳动关系的全部劳动者，不论其是否在试用期内，还是已经过了试用期成为企业的正式职工。因为即使在试用期内，只要劳动者在法定或者劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动，其获得不低于法律规定的最低工资标准的权利就应当得到保护。《劳动合同法》第20条规定：
“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”第30条第1款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”在本案中，赵某在试用期间，在法定的工作时间内提供了正常劳动，其取得劳动报酬的权利应当受到最低工资规定的保护。某超市给予赵某的每月200元的试用期工资，低于当地最低工资标准，违反了《最低工资规定》和《劳动合同法》的相关规定，应当予以纠正。
第二十一条——在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
【条文主旨】
本条是对用人单位在试用期内解除劳动合同的限制的规定。
【条文比较】
《劳动法》第25条规定：“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。”
对于试用期内用人单位单方面解除劳动合同，《劳动法》第25条第1项规定，对于试用期间被证明不符合录用条件的劳动者，用人单位有权解除劳动合同，将其辞退。但对于在试用期间，劳动者有第25条第2项、第3项和第4项所规定的情形，即劳动者有严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的行为，严重失职、营私舞弊、对用人单位利益造成重大损害的或被依法追究刑事责任的情形，以及《劳动法》第26条第1项、第2项所规定的情形，即劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作，或劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作等情形，用人单位是否可以解除劳动合同，将其辞退，没有明确。这是立法上的一个缺陷。《劳动合同法》第21条将其加以完善，明确规定，被证明不符合录用条件的和有第39条、第41条规定情形的，用人单位有权解除劳动合同，将劳动者辞退。也就是说，根据第21条规定，对于由于劳动者本身有重大违法、违规行为或不胜任的情形，无论是否处于试用期，用人单位都有权依法将其辞退。
【条文评析】
在立法过程中，社会各界很多方面反映，目前，由于试用期工资低、解除劳动合同无须向劳动者支付经济补偿等原因，一些用人单位在试用期内随意解除劳动合同，甚至在试用期满前一天辞退劳动者，大多数用人单位在解除劳动合同时还不向劳动者说明原因或理由。这种现象比较普遍，为了保护劳动者的合法权益，规范和限制用人单位在试用期内解除劳动合同的行为，本条对用人单位在试用期内解除劳动合同的行为作了规定。
根据本条规定，在试用期中，用人单位不得随意解除劳动合同。在试用期中，用人单位解除劳动合同，唯一的理由是劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形。同时，用人单位在试用期内解除劳动合同应当向劳动者说明理由，不得不作说明、解释。解除劳动合同的原因、理由应当具有正当性，应当是能说明或证明劳动者不符合用人单位录用条件的事实，而不应当是一些与劳动无关甚至涉及私人权利的事实或原因。否则，用人单位不得解除劳动合同。
【应用提示】
试用期是用人单位考核劳动者的一个重要期限，在试用期内解除劳动合同，用人单位将承担较少的风险责任，但并非用人单位在试用期内就可以不说明理由随意解除劳动合同，向劳动者说明合法的理由是试用期内解除劳动合同的必要前提，所以用人单位应有效地利用试用期来对员工进行考核，一旦发现不符合录用条件即可利用试用期的特别规定与劳动者解除劳动合同。所以本条应用中用人单位应把握：（1）一定要在试用期内适用本条规定；（2）一定要有合法、经过民主程序制定且告知劳动者的录用条件；（3）一定要有证据能够证明劳动者不符合录用条件。
