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第10章 合同法(2)

双务合同和单务合同区分意义主要在于:是否适用同时履行抗辩权上。双务合同中由于双方权利义务的相互对应和牵连问题,双方当事人均享有同时履行抗辩权。而在单务合同中,因为只有一方负担义务,不存在双方权利义务的相互对应和牵连问题,因此,单务合同不适用同时履行抗辩权原则。另外,一方的过错而导致合同不履行的后果不同。在双务合同中,如果因为一方的过错而使合同不履行,另一方已经履行合同的,可以要求违约方履行合同或承担其他违约责任;另一方要求解除合同的,则对于其已经履行的部分有权要求违约方返还。但在单务合同中,一般不存在上述情况。

三、有偿合同和无偿合同

根据合同当事人之间的权利义务是否存在对价关系,可以将合同分为有偿合同与无偿合同。

有偿合同,是指当事人一方给予对方某种利益,对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。买卖合同、租赁合同、仓储合同等都属有偿合同。

无偿合同,是指一方给付对方某种利益,对方取得该利益时并不支付相应代价的合同。赠与合同、借用合同等属无偿合同。

需要注意的是,双务合同不一定就是有偿合同,无偿合同不一定就是单务合同。如借用合同是无偿合同,借用人无须向出借人支付报酬,但属于双务合同,出借人有交付借用物的义务,借用人负有正当使用和按期返还的义务。

有偿合同和无偿合同的区分有以下意义:对义务的要求程度不同。在无偿合同中,利益的出让人原则上只承担较低的注意义务;而在有偿合同中,当事人所承担的义务要比无偿合同中承担的义务重。对主体的要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应具备相应行为能力;对于无偿合同,对当事人的行为能力没有该要求。

四、诺成合同和实践合同

根据合同的成立是否需要交付标的物,可将合同分为诺成合同和实践合同。

诺成合同,又称不要物合同,是指当事人双方意思表示一致就可以成立的合同。

实践合同,又称要物合同,是指除当事人双方意思表示一致以外,尚须交付标的物才能成立的合同。例如小件寄存合同,必须要寄存人将寄存的物品交给保管人,合同才能成立。实践中,大多数的合同都属于诺成合同,少部分为实践合同。

区分诺成合同与实践合同的意义主要在于:诺成合同与实践合同的成立与生效的时间不同。诺成合同自双方当事人意思表示一致时起合同即告成立;而实践合同则在当事人达成合意之后,还必须由当事人交付标的物以后,合同才能成立。

五、要式合同和不要式合同

根据法律对合同的形式是否有特定要求,可将合同分为要式合同与不要式合同。

要式合同,是指根据法律规定必须采取特定形式的合同。例如,中外合资经营企业合同必须由审批机关批准,合同方能成立。

不要式合同,是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式,当事人可以采取口头方式,也可以采取书面形式。除法律有特别规定以外,均为不要式合同。

要式合同与不要式合同的区分的意义在于:主要是确定有关合同成立与生效的条件问题。若法律规定某种合同必须经过批准或登记才能生效,则合同未经批准或登记便不生效;若法律规定某种合同必须采用书面形式合同才成立,则当事人未采用书面形式时合同便不成立,如《中华人民共和国合同法》第三十二条规定:当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

六、主合同和从合同

根据合同相互间的主从关系,可以将合同分为主合同与从合同。

主合同,是指不以其他合同的存在为前提而能够独立存在的合同。

从合同,是指不能独立存在而以其他合同的存在为存在前提的合同。例如,甲与乙订立借款合同,丙为担保乙偿还借款而与甲签订保证合同,则甲乙之间的借款合同为主合同,甲丙之间的保证合同为从合同。

区分主合同和从合同的主要意义在于:主合同和从合同之间存在着特殊的联系,即从合同具有附属性,即它不能独立存在,必须以主合同的存在并生效为前提。主合同不能成立,从合同就不能有效成立;主合同转让,从合同也不能单独存在;主合同被宣告无效或被撤销,从合同也将失效;主合同终止,从合同亦随之终止。

§§§第四节合同的效力

合同的效力,是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人的强制力,也就是通常说的合同的法律效力。合同的效力涉及合同的生效,合同的无效,合同的可撤销,合同的效力待定等内容。

一、合同的生效

(一)合同生效

合同的生效,是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。

合同的成立与合同的生效是两个不同的概念。合同是否成立取决于当事人是否就合同的必要条款达成合意,而其是否生效取决于是否符合法律规定的有效条件。在大多数情况下,合同成立时即具备了生效的要件,因而其成立和生效时间是一致的。但是在有些情况下合同成立并不等于合同生效。这主要有以下几种情形:

1.合同成立后并不立即生效,只有完成了应当办理的批准、登记等手续后才生效;

2.合同成立后并不立即生效,生效时间要视所附期限于何时到来,即附延缓期限的合同;

3.合同成立后并不立即生效,能否生效要视所附条件能否实现而定,即附延缓条件的合同;

4.合同成立后效力处于不确定状态,能否生效要看合同成立时缺乏的生效要件后来能否得到补正,即效力待定的合同;

5.当事人还可以约定如合同经过公证、见证、或鉴证后生效。

(二)合同生效的条件

1.当事人具有相应的民事行为能力

限制民事行为能力及无民事行为能力人可订立纯获利益的合同或者与其年龄、智力相适应的合同,否则,只有经其法定代理人的追认才有效。法人的民事行为能力限制在其核准登记的生产经营和业务范围内。

2.意思表示真实

意思表示真实是指当事人的表示行为应当能够真实地反映其内心的意思。如果意思表示与当事人的真实意思相符合,合同就有效力。

3.不违反法律或社会公共利益

必须注意的是,合同不违反法律,是指合同不得违反当事人必须遵守、不得通过协商加以改变的强行性法律规定。对于任意性法律规定对当事人仅起指引作用。强行性法律规定的标志是一般冠以“得”、“必须”等词语,而任意性规范则用“可以”等词语表示。

4.具备法律所要求的形式

如果法律对合同的形式作出了特别规定,当事人必须使合同的形式符合法律的规定,否则,合同不能生效。但对于那些法律未对形式作特别规定的合同而言,当事人可以自由选择合同的形式。

二、无效合同

(一)无效合同和种类

无效合同,是指合同虽然成立,但因其违反法律、行政法规、社会公共利益而不具有法律约束力的合同。无效合同有以下几类:

1.一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,损害国家利益

以欺诈、胁迫的手段订立的合同,当其损害国家利益时,则为无效合同。损害国家利益,主要是指损害国家经济利益,例如,欺诈国有银行和其他金融机构而使国有财产造成损失。

2.恶意串通,损害国家、集体或第三者利益

恶意串通的合同是指双方当事人非法串通在一起,共同订立某种合同,造成国家、集体或第三者利益的损害。行为人的行为具有明显的违法性,可以将其作为违法合同对待。

3.以合法形式掩盖非法目的

以合法形式掩盖非法目的是指当事人实施的行为在形式上是合法的,但在内容上和目的上是非法的,这种行为又称为隐匿行为。比如,以合作的形式变相转移、划拨土地使用权等。

4.损害社会公共利益

凡订立合同危害国家公共安全和秩序(如走私军火、买卖枪支和毒品等),损害公共道德、危害公共健康和环境(如购买“洋垃圾”等)以及其他损害公共利益的行为,无论当事人是否主张无效,法律和仲裁机构都应主动宣告合同无效。

5.违反法律、行政法规的强行性规定

此处所说的法律是指由全国人大及其常委会制定的法律,行政法规是指由国务院制定的法规,违反这些全国性的法律和法规的行为当然是无效的。至于违反行政规章、地方性法规及地方性规章的合同的效力,应当考虑各种因素来认定是否有效,例如,所违反的规定是否符合全国性的法律和法规、是否符合宪法和法律的基本精神等,不能一概认定无效。

(三)无效合同的处理

无效的合同自始没有法律约束力,因该合同而取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿;有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任;当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

三、可撤销的合同

(一)可撤销的合同

可撤销的合同又称可撤销、可变更的合同,是指当事人在订立合同时,因意思表示不真实,法律规定享有撤销权的人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效的合同。

(二)可撤销的合同种类

1.因重大误解订立的合同

重大误解,是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的行为。

2.因显失公平订立的合同

显失公平,是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的如果履行对其有重大不利的合同。

3.因欺诈订立的合同

欺诈,是指一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方作出错误意思表示的行为。

4.因胁迫订立的合同

胁迫,是指因他人的威胁和强迫而陷入恐惧作出的不真实意思表示的行为。

5.因乘人之危订立的合同

乘人之危,是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境,迫使其作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。

(三)撤销权的行使

撤销权的行使必须是享有撤销权的当事人向人民法院或者仲裁机构提起撤销权之诉,而不能单方面直接向对方行使。如果出现下列情形之一,撤销权消灭:

1.具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;

2.具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

(四)撤销合同的处理

合同被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

四、效力待定合同

(一)效力待定合同的概念和种类

效力待定合同,是指合同因存在瑕疵致使合同约定的权利义务对当事人是否具有法律约束力处于不确定状态。从我国合同法的规定来看,合同效力待定主要因为合同签订主体存在瑕疵,在第三人或行为人采取补救措施或拒绝采取补救措施之前,该合同效力处于不确定状态。效力待定合同主要有以下几个种类:

1.限制民事行为能力的人订立的合同

限制民事行为能力的人,即已满14周岁不满18周岁的人和不能完全辨认自己行为的精神病患者签订的与其年龄、智力、精神健康状况不相适应的非纯获利益的合同。因为行为人缺乏缔约能力,在其法定代理人未追认前,属于效力待定合同。

2.无权代理订立的合同

行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。此类合同因为行为人没有代订合同的资格,在被代理人未追认前处于效力待定状态。

3.无处分权人订立的合同

无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权的,该合同即缺乏处分权人签订的合同在经权利人追认前或本人取得处分权前,为效力待定合同。

(二)效力待定合同的补救和处理

效力待定合同虽然从实质上讲是一种无效合同,但此种合同存在的瑕疵是可以修正的,采取了补救措施,即对合同瑕疵进行修正,其合同就发生法律效力。我国合同法规定了以下几种补救措施:

1.限制行为能力的人订立的合同,经法定代理人追认后合同有效,对当事人具有法律约束力。

2.无权代理合同,经被代理人追认,合同有效。

3.无处分权人处分他人财产的合同,经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权,合同有效。

§§§第五节合同的履行

一、合同履行的概念和原则

(一)合同履行的概念

合同的履行,是指在合同依法订立生效以后,当事人双方在合同规定的履行期限和履行地点内,互相协作并用最经济的方式全面完成合同所产生的义务,致使该合同产生的法律关系得以全部终止的整个过程。债务人全面地、适当地完成其合同义务,债权人的合同债权得到完全实现。

(二)合同履行的原则

合同履行的原则是当事人在履行合同债务时所应遵循的基本准则。

1.实际履行原则

实际履行原则,指当事人按照合同规定的标的完成合同义务的原则。这一原则要求在合同履行中,要求按照合同的标的履行,不能用其他标的代替原合同标的。要实际履行标的,不能轻易地以违约金或赔偿金代替履行标的。义务人如果不能按合同规定的标的给付,即使向对方偿付了违约金或赔偿金,也不能轻易免除其交付标的的义务。

2.适当履行原则

适当履行原则,又称正确履行原则或全面履行原则,是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量,由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式,全面完成合同义务的履行原则。

3.协作履行原则

协作履行原则,是指当事人不仅适当履行自己的合同债务,而且应协助对方当事人履行债务的履行原则。

合同的履行,只有债务人的给付行为,没有债权人的受领给付,合同的内容仍难实现。因而协助履行往往是债权人的义务。

4.经济合理原则

经济合理原则,要求在履行合同时,讲求经济效益,付出最小的成本,取得最佳的合同利益。

5.情事变更原则

情事变更原则,是指合同依法成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更,致使合同的基础丧失或动摇,若继续维护合同原有效力则显失公平,从而允许变更或解除合同的原则。

二、合同履行的规则

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