一、劳动合同的概念 磼
劳动合同，也称劳动契约或者劳动协议，是指劳动者和用人单位（包括国家机关、企事业单位、社会团体和私人雇主等）之间为确立劳动关系，明确双方权利和义务而达成的书面协议，是劳动关系产生的根据。劳动合同是双方当事人即劳动者和用人单位协商一致的产物，是意思自治的表现，是保护劳动者和用人单位合法权益的依据，是劳动者加入用人单位的一个凭证，是建立劳动关系的法律形式，是处理劳动争议的重要依据。
二、劳动合同的订立 磼
（一）劳动合同订立的主体
劳动合同订立的主体，是指谁有权订立劳动合同，具体来说，即劳动者和用人单位。
1.劳动者
劳动者在我国是指为用人单位提供劳动力的自然人，也常常被称为职工、工人或雇员。劳动法律关系涉及的劳动者，是指依据劳动法律和劳动合同规定，在用人单位从事体力或者脑力劳动，并获取劳动报酬的自然人。作为劳动者，必须具备法律规定的年龄条件和劳动能力条件。
2.用人单位
我国的用人单位有不同的类型，主要包括在中国境内依法核准登记的企业、个体经济组织、事业单位、国家机关和社会团体。
（二）劳动合同订立的程序和形式
1.劳动合同订立的程序
劳动者和用人单位在签订劳动合同时，应遵循一定的程序和步骤。根据我国枟劳动法枠和枟劳动合同法枠的有关规定和实践，签订劳动合同的程序是：
（1）签订劳动合同。劳动合同要在双方介绍各自实际情况的基础上签订。用人单位应如实介绍本单位生产、工作情况以及具体的生产任务，劳动者应如实介绍自己的专长和身体健康状况，双方经过协商，就劳动合同的内容取得一致意见后，签名、盖章。
（2）鉴证劳动合同。劳动合同的鉴证是指劳动行政部门依法对劳动合同的内容进行审查，并对其内容的合法性、真实性予以证明的一项行政监督的服务制度。劳动合同鉴证的具体工作由合同签订地或者履行地的劳动行政部门承办，但并非劳动合同订立的必经程序。签订了劳动合同，应由劳动行政部门为当事人提供鉴证，依法审查，证明劳动合同的真实性和合法性，以利于劳动合同的认真履行，也能为解决劳动争议提供有力的证据。
2.劳动合同订立的形式
枟劳动法枠第十九条规定，劳动合同应当以书面形式订立。枟劳动合同法枠第十条规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。枟劳动合同法枠对已建立劳动关系、未同时订立书面劳动合同的，规定应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。即在劳动者和用人单位双方达成合意、订立劳动合同时，如果没有采用书面形式的，并非合同当然无效，而是给予一个期限，要求双方当事人订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。如果用人单位自用工之日起超过一个月不和劳动者订立书面劳动合同，那么就要对用人单位采取惩罚措施。同时，枟劳动合同法枠还对用人单位在用工的同时没有订立书面劳动合同情况下劳动者劳动报酬的支付标准进行了规定：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照集体合同的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。此外，作为一般订立劳动合同应当采用书面形式的例外，我国枟劳动合同法枠第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
三、劳动合同订立的条款 磼
劳动合同是劳动关系双方当事人依法约定的明确双方权利和义务的协议。劳动合同的作用不仅包括证明用人单位与劳动者双方建立了劳动关系，从而相应地明确双方的法定权利和义务；而且包括明确双方在平等自愿、协商一致的基础上依法约定的权利和义务，从而为劳动合同的履行、变更、解除和终止，为双方履行各自义务、享有各自权利奠定基础。因此，双方订立的劳动合同是否规范，一些重要内容是否进行了约定，对于维护双方尤其是劳动者的合法权益，具有十分重要的意义。
1.劳动合同的必备条款
为了规范劳动合同条款，使一些重要内容能够被约定，枟劳动法枠第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：劳动合同期限；工作内容；劳动保护和劳动条件；劳动报酬；劳动纪律；劳动合同终止的条件；违反劳动合同的责任。”枟劳动合同法枠在枟劳动法枠的基础上，删去了劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任等内容，同时增加了工作时间、工作地点、职业病危害防护等内容。具体有：
（1）用人单位名称、地点和法定代表人或者主要负责人的姓名。
（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码。
（3）劳动合同期限。劳动合同期限是双方当事人相互享有权利、履行义务的时间界限，即劳动合同的有效期限。
为了解决劳动合同短期化问题，引导用人单位与劳动者订立更长期限的固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同，枟劳动合同法枠做出了一些与枟劳动法枠不同的新规定：
①规定除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，在固定期限劳动合同期满终止时，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。
②用人单位裁减人员时，应当优先留用与本单位订立较长期限固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同的劳动者。
③在法定情形下，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。法定情形包括：第一，劳动者在该用人单位连续工作满10年的；第二，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；第三，连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有枟劳动合同法枠第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
（4）工作内容和工作地点。所谓工作内容，是指劳动法律关系所指向的对象，即劳动者具体从事什么种类或者内容的劳动，一般是指工作岗位和工作任务或职责。这一条款是劳动合同的核心条款之一，是建立劳动关系的最为重要的因素，它是用人单位使用劳动者的目的，也是劳动者通过自己的劳动取得劳动报酬的缘由。工作地点关系到劳动者的工作环境、生活环境以及劳动者的就业选择，劳动者有权在与用人单位建立劳动关系时知悉自己的工作地点。
（5）工作时间和休息休假。工作时间是指劳动者在企业、事业、机关、团体等单位中，必须用来完成其所担任的工作任务的时间。一般由法律规定劳动者在一定时间内应该完成的工作任务，以保证最有效地利用工作时间，不断提高工作效率。休息休假是指企业、事业、机关、团体等单位的劳动者按规定不必进行工作，而自行支配的时间。休息休假的权利是每个国家的公民都应享有的权利。枟劳动法枠第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。休息休假的具体时间根据劳动者的工作地点、工作种类、工作性质、工龄长短等各有不同，用人单位与劳动者在约定休息休假时间时，应当遵守枟劳动法枠及相关法律法规的规定。
（6）劳动报酬。劳动报酬是指劳动者与用人单位确定劳动关系后，劳动者因提供了劳动而取得的报酬。劳动报酬是满足劳动者及其家庭成员物质文化生活需要的主要来源，也是劳动者付出劳动后应该得到的回报。劳动报酬条款主要包括以下几个方面：工资分配制度、工资标准和工资分配形式；工资支付办法；加班、加点工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法；工资调整办法；试用期及病、事假等期间的工资待遇；特殊情况下职工工资支付办法；其他劳动报酬的分配办法。劳动合同中有关劳动报酬条款的约定，要符合我国有关最低工资标准的规定。
（7）社会保险。社会保险是政府通过立法强制实施的，由劳动者、劳动者所在工作单位或社区以及国家三方共同筹资，帮助劳动者及其亲属在遭遇年老、疾病、工伤、生育、失业等风险时，防止收入的中断、减少和丧失，以保障其基本生活需求的社会保障制度。
（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护。劳动保护是指用人单位为了防止劳动过程中出现安全事故，采取各种措施来保障劳动者的生命安全和健康。劳动条件，主要是指用人单位为使劳动者顺利完成劳动合同约定的工作任务，为劳动者提供必要的物质和技术条件，如必要的劳动工具、机械设备、工作场地、劳动经费、辅助人员、技术资料、工具书以及其他一些必不可少的物质、技术条件和其他工作条件。职业危害是指用人单位的劳动者在职业活动中，因接触职业性有害物质如粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等而对生命健康所引起的危害。根据枟职业病防治法枠第三十条的规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。用人单位应当按照有关法律、法规的规定严格履行职业危害防护的义务。
（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
2.劳动合同的约定事项
（1）试用期。试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中协商约定的对劳动者的考察期。枟劳动合同法枠延续了枟劳动法枠有关试用期的一些规定，如试用期属于劳动合同的约定条款，双方可以约定，也可以不约定试用期；试用期包含在劳动合同期限之内；试用期最长不得超过6个月。
同时，针对实践中一些用人单位滥用试用期的问题，如试用期过长、过分压低劳动者在试用期内的工资、在试用期内随意解除劳动合同等，枟劳动合同法枠做出了一些与枟劳动法枠不同的新规定：
①劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限在1年以上不满3年的，试用期不得超过2 个月；3 年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
②劳动者在试用期内的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并重申试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
③在试用期中，除劳动者有枟劳动合同法枠第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
（2）培训。培训是按照职业或者工作岗位对劳动者提出的要求，以开发和提高劳动者的职业技能为目的的教育和训练过程。
（3）保守秘密。保守秘密主要是指商业秘密。商业秘密是指不为大众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。用人单位可以在合同中就保守商业秘密的具体内容、方式、时间等与劳动者约定，防止自己的商业秘密被侵占或泄露。
（4）补充保险。补充保险是指除了国家基本保险以外，用人单位根据自己的实际情况为劳动者建立的一种保险，它用来满足劳动者高于基本保险需求的愿望，包括补充医疗保险、补充养老保险等。补充保险的建立依用人单位的经济承受能力而定，由用人单位自愿实行，国家不做强制的统一规定，只要求用人单位内部统一。
（5）福利待遇。福利待遇包括住房补贴、通信补贴、交通补贴、子女教育补贴等。不同的用人单位福利待遇有所不同，福利待遇已成为劳动者就业选择的一个重要因素。
3.枟劳动合同法枠规定的劳动合同必备条款与枟劳动法枠有关规定的比较
增加的部分必备条款有：
（1）增加了用人单位的名称、地点和法定代表人或者主要负责人的姓名；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码等条款。原因是这些内容是劳动关系双方主体的基本情况，应当在劳动合同中明确。
（2）增加了工作地点条款。在实践中，劳动者的工作地点可能与用人单位地点不一致，有必要在订立劳动合同时予以明确。
（3）增加了工作时间和休息休假条款。原因是为了在法定标准基础上，进一步明确劳动者具体的工作时间和休息休假安排。
（4）增加了社会保险条款。依法参加社会保险和缴纳社会保险费，是用人单位和劳动者的法定义务，无论用人单位与劳动者是否约定、如何约定，均应依法参加社会保险和缴纳社会保险费。增加社会保险必备条款的原因，是为了强化用人单位和劳动者的社会保险意识。
（5）增加了职业危害防护的条款。枟职业病防治法枠规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。为了做好与枟职业病防治法枠以上规定的衔接，促进该条款的落实，枟劳动合同法枠中增加了职业危害防护的必备条款。
取消的部分必备条款有：
（1）取消了劳动纪律条款。劳动纪律属于用人单位的规章制度，枟劳动合同法枠第四条已经对用人单位制定、修改劳动纪律等规章制度的程序做出了规定，没有必要在劳动合同中由用人单位与劳动者个别约定。
（2）取消了劳动合同终止的条件条款。为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，枟劳动合同法枠取消了枟劳动法枠中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。
（3）取消了违反劳动合同的责任条款。为了防止用人单位滥用违约责任条款，枟劳动合同法枠规定只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中，用人单位才能与劳动者约定违约金。
四、劳动合同的生效 磼
劳动合同的生效，是指具备有效要件的劳动合同按其意思表示的内容产生了法律效力，对签约双方和劳动合同之外的第三人所具有的法律约束力。根据枟劳动合同法枠第三条的规定，劳动合同依法订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同规定的义务。劳动合同依法订立，就受法律保护，非依法律规定或者征得对方同意，任何一方不得擅自变更或者解除劳动合同，否则就要承担法律责任。
（一）劳动合同的生效时间
根据枟劳动合同法枠第二十条的规定和枟合同法枠的一般原理，双方在劳动合同上签字或者盖章，劳动合同即生效。在大多数条件下，劳动合同的成立和生效是同时的。但是，在有的情况下，劳动合同虽已成立，但并没有生效。如劳动合同双方在合同中约定的合同生效的时间和条件，即订立所谓的附条件或者附期限的劳动合同，在此情况下，所附条件具备或者所附期限到期后，劳动合同才能生效。
如果双方当事人签字或者盖章时间不一致时，以最后一方签字或者盖章的时间为准。如果劳动合同一方没有写明签字时间，那么另一方写明的签字时间就是合同的生效时间。
需要注意的是，劳动合同的生效和劳动关系的建立是不一样的。劳动关系的建立是以实际用工为标志；劳动合同生效后，如果没有发生实际用工，劳动关系并没有建立。规定劳动合同生效的意义，在于如果用人单位不履行劳动合同，没有给劳动者提供约定的工作，劳动者可以要求用人单位提供，否则用人单位要承担违约责任。如果劳动者不履行劳动合同，用人单位也可以要求劳动者提供约定的劳动，否则，劳动者也要承担违约责任。如果因一方不履行劳动合同，造成另一方损失的，违约方还要赔偿对方相应的损失。劳动合同中约定了违约责任的，按约定办；没有约定违约责任的，就无从承担责任。因此，在订立劳动合同时，双方应当在合同中约定违约责任。
（二）劳动合同的生效条件
劳动合同发生法律效力必须具备相应的条件，主要包括：
（1）劳动合同的双方当事人必须具备主体资格。作为用人单位一方必须是企业、个体经济组织、国家机关、事业单位或者社会团体等组织；作为劳动者一方，根据枟劳动法枠的规定，必须是年满16周岁、具有劳动能力的公民。
（2）劳动合同的内容和形式必须合法。如根据枟劳动法枠第六十四条的规定，年满16周岁未满18周岁的未成年工，不得从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。如果用人单位与未成年工订立的内容是从事上述工作的，劳动合同应为无效合同。
（3）劳动合同需由用人单位与劳动者协商一致订立。订立劳动合同的双方必须意思表示真实，任何一方采用欺诈、胁迫等手段与另一方签订的劳动合同都是无效的。
五、无效劳动合同 磼
（一）无效劳动合同的含义及特征
所谓无效劳动合同，是指劳动合同虽然已经成立，但由于其不符合法律或行政法规规定的特定条件或要求，并违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的劳动合同。其特征表现为：
（1）合同已经成立，这是探讨合同是否有效的前提；
（2）合同自始无效，是指合同从订立的时候起，就没有法律约束力；
（3）合同无效的原因在于其违法性，是指违反了法律、行政法规的强制性规定，主要是指违反了义务性规定和禁止性规定。
（二）无效劳动合同的情形
合同一旦依法成立，就具有法律约束力，但是无效合同即使成立，也不具有法律约束力，不发生履行效力。枟合同法枠第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。枟劳动合同法枠第二十六条规定，劳动合同无效的情形有：
1.因采取欺诈、胁迫等手段而订立的劳动合同无效
欺诈是指当事人一方故意制造假象或者隐瞒事实真相，欺骗对方，诱使对方形成错误认识而与之订立劳动合同。欺诈的种类很多，主要有：
（1）在没有履约能力的情况下，签订合同。如根据枟劳动法枠的规定，从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。但应聘的劳动者并没有这种资格，提供了假的资格证书。
（2）行为人负有告知某种真实情况的义务而故意不告知的。如一家小型化工企业招聘三班倒的化工人员，所以不能用孕妇。但有的妇女来应聘，故意隐瞒其已经怀孕的情况，应聘上岗后不久就提出已经怀孕不能倒班上岗等。
胁迫是指以某种现实或将来可能的危害使他人陷入恐惧而签订劳动合同的行为。威胁可能涉及生命、身体、财产、名誉、自由、健康等方面。
2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效
用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情况通常表现为：劳动合同简单，双方的权利义务不具体、不明确。
（三）无效劳动合同的确认
按照枟劳动法枠的规定，劳动合同的无效应由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动部在枟关于贯彻执行枙中华人民共和国劳动法枛若干问题的意见枠中规定：“劳动合同的无效由人民法院或劳动争议仲裁委员会确认，不能由合同双方当事人决定。”按照枟劳动合同法枠的规定，用人单位和劳动者对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，交由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。而对于双方无争议的无效合同或者无效的合同条款，是否必须由上述机关进行确认，枟劳动合同法枠并未做出明确的、强制性的规定。
（四）无效劳动合同的法律后果
劳动合同被确认为无效后，该劳动合同从订立起就没有法律效力。劳动合同被确认为部分无效的，该劳动合同无效部分从订立起就没有法律效力，如劳动合同中有关保守商业秘密的条款无效，并不影响其他条款的效力。枟劳动合同法枠第二十七条规定，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。劳动合同无效的法律后果有两种：第一，在劳动合同订立后但未实际履行前，合同全部自始无效；但如果只是劳动合同中劳动条件的约定违反枟劳动法枠强制性规定的，应只限于该违法部分无效，其余部分仍然有效。第二，雇员如已开始工作，劳动合同因欺诈、胁迫而撤销时，不应使撤销的效果溯及既往。
无效合同的订立和履行，会给当事人造成一定的损失。当劳动合同被确认无效后，因无效劳动合同给一方当事人造成实际损失的，由有过错的一方负责赔偿。如用人单位使用童工造成其伤残的，用人单位要对损失承担相应的赔偿责任。如果双方对劳动合同的无效都有责任的，各自承担相应的责任。
“案例9唱2”
小黄是个技术型人才，水平非常高。他去一家公司应聘的时候，对方的人事经理比较看好小黄，打算录用他，于是跟他谈到了工资的问题。人事经理就问小黄：“假如我们录用你，你希望拿多少工资？”小黄如实地说：“我在上一家公司月薪是1万元，在来你们这儿面试前，我也去过很多其他的公司，有的公司给我1万元，有的给我 1.2 万元，有的则给我更多，总而言之，没有低于1万元的，我想我要1万元你们应该可以接受。”人事经理一听，觉得小黄要的工资确实不高，凭他的条件，公司可以给他1万元月薪。
但是，小黄又说：“不过，我到你们公司，月薪不到1万元也行，我可以只要 8000元，但是有一个附加条件，就是当我入职第一天，签劳动合同以后，你们公司要一次性预支我5个月的工资，即4万元。如果答应我这个条件，我可以跟你们公司签三年的合同。”
人事经理听了很为难，对小黄说：“这事我做不了主，因为风险性较高。万一我们支付你4万元工资后，你不来上班怎么办？”确实，小黄之前去别的公司应聘时，也曾提出过这样的条件，很多公司都不敢接受。但是人事经理比较好奇，就问小黄为什么提出这样的条件，小黄说：“因为我母亲正在住院，她这个病必须要马上做手术，但是我还没有凑够手术费，还差4万元。所以我想尽快赚到4万元，让我母亲能及时做手术。”
人事经理听完以后说：“我挺同情你，但是我决定不了，要跟总经理请示一下。”那家公司的总经理正好也是一个孝子，而且也非常爱才，看了小黄的求职简历以后，认为他很适合，就跟人事经理说：“咱们能不能冒点风险，万一他的情况是真的，咱们应该帮他一下，这样既做了好事，又得到一个人才，岂不是一举两得？”但是总经理又说：“不过，你再跟他商量一下，他的月薪能不能再低一点，降到 5000元，我们一次性支付他 8个月的工资，还是保证他能拿到4万元。”
小黄听了人事经理的转述后，心里很不愿意，但是母亲正等着做手术，没有办法，只好同那家公司签订了三年的劳动合同，那家公司也如约支付给他4万元。小黄也遵守合同约定，在这家公司努力工作，一年以后，他的业绩非常突出，因此在年终的绩效评估后得到了一笔高额的年终奖。
小黄去找总经理，对他说：“我这一年的表现还算不错吧，你应该给我涨点工资。”总经理问：“那你要涨多少？”“至少要涨到1.2万元。”小黄回答。总经理当时就急了：“那不行，不可能，你非得这样要求的话，我一分钱也不给你涨。”小黄很生气：“你不给我涨工资我就辞职。”总经理威胁道：“你敢违反劳动合同，我就告你，你必须支付违约金。”
“案例思考”案例中的小黄需要支付给这家公司违约金吗？为什么？
