水资源产权制度是维护西北民族地区生态安全的关键性制度。只有建立科学合理、系统完善的水资源产权制度，才能确定各个主体之间的利益边界，才能建立起有效的水资源产权交易市场，实现水资源供需平衡，才能激励市场主体最大限度节约水资源，为干旱缺水的西北民族地区提供水资源保障，这是促进西北民族地区生态安全的前提和基础。因此，本章拟从分析水资源产权制度的概念入手，对西北民族地区水资源产权制度的理论基础和现状、水资源产权的初始分配、西北民族地区地方政府在维护水资源产权市场中的作用进行认真分析研究。
一、西北民族地区水资源产权制度的理论基础和现状分析
1.产权与水资源产权
（1）产权。产权概念来源于科斯为主要创始人的现代西方产权理论。在现代产权经济学中，产权即财产权利具有丰富内容和深刻内涵。它不同于一般意义上的所有权。德姆塞茨对产权下了一个定义，可以作为西方产权理论中的标准。即“所谓产权，就是指使自己或他人受益或受损的权利”，即产权是所有者行使自己的所有权以使他人受益或受损的行为权。根据这一定义，西方学者一般认为，产权包括财产的使用权、受益权、让渡权、决策权。如果所有者对某一资源拥有排他性的使用权、收益权的排他性，即产权的所有者可排斥他人无偿占有。经济社会中最常见的商品交换实际上就是产权的交换。
产权有三个基本要素，即产权主体、产权客体和产权权利。产权主体是指享有或拥有财产所有权或具体享有所有权某一项权能以及享有与所有权有关的财产权利的人（自然人、法人）、单位、组织和国家；产权客体是指产权权能所指向的标的，是产权主体可以控制和支配或享有的具有文化、科学和经济价值的物质资料以及各类无形资产；产权权利指产权主体依法对产权客体行使的一组权利和享受的相应利益，是主体对客体的权益关系。产权的四项基本权利是所有权、使用权、处分权和收益权，其中收益权是产权最本质的权利。
（2）水资源产权及特性。按照国内权威学者的观点，“水权是由水资源所有权、水资源使用权（用益权）、水环境权、社会公益性水资源使用权、水资源行政管理权、水资源经营权、水产品所有权等不同种类的权利组成的水权体系，水资源产权则是一个混合性的权利束。
水权与一般的资产产权不同，具有明显的特征，主要表现在以下几个方面：
水权的非排他性。《中华人民共和国宪法》规定，水资源归国家或集体所有，这样导致了水权二元结构的存在。从法律层面上来看，法律约束的水权具有无限的排他性，但从实践上来看，水权具有非排他性，这是水权特征之一。我国现行的水权管理体制存在许多问题，理论上水权归国家或集体所有，实质上归部门或者地方所有，导致水资源优化配置障碍重重。我们以黄河为例，尽管成立了黄河水利委员会代理水利部行使权力，并且在黄河水管理上发挥了积极的作用，但水资源开发利用各自为政的现象没有从根本上得到改观。“水从门前过，不用白不用，多用比少用好”等观念长期驱动人们的用水行为，大量引水无疑加剧了黄河断流，引起更大的生态环境问题。国家水资源拥有的产权流于形式，水权强排他性转化为非排他性。
水权分离性。水资源的所有权、经营权和使用权存在着严重的分离，这是由我国特有的水资源管理体制所决定的。在现行的法律框架下，水资源所有权归国家或集体所有，这是非常明确的，但综观水资源开发利用全过程，国家总是自觉地或不自觉地将水资源的经营权授给地方或部门，而地方或部门本身也不是水资源的使用者，它通过一定的方式转移给最终使用者，水资源的所有者、经营者和使用者相分离，因而导致水权的非完整性。
③水权的外部性。外部性，也称外部效果，是指那种与本措施并无直接关联者所招致效益和损失。例如，工厂排放的污水，污染了江河，使渔业受到损失，对于受害者而言，这是一种负的效果。水权具有一定的外部性，它既具有积极的外部经济性（效益），也有消极的损失。我们以流域为例，如果上游过多地利用水资源，就可能导致下游水资源可利用量的减少，甚至江河的干涸，给下游带来一定的损失。同样，在某一地区修建大型水库，由于改善了局部地区的小气候，可能给周边地区带来额外的效益，如增加旅游人数，为当地提供一定的就业机会等。
④水权交易的不平衡性。由于我国的水资源归国家或集体所有，水权的交易是在所有权不变的前提下使用权或经营权的交易，交易的双方是两个不同的利益代表者，其地位是不一样的。一方通常是代表国家或集体组织行使水资源的管理权，它出让产权。另一方则是为了获利的水资源经营者或使用者，产权出让者可以凭借政府的良好形象或者权威对出让的产权施加影响，而且它们具有垄断性，购买者则不具备这样的优势，它们只能被动地接受这种影响。特别是水权交易，在另一情况下变得更加不平衡，如由于商业欺诈或者腐败的原因，水权可以通过不正当的手段获取，尽管这只是一种特例。
（3）国外水权制度。从使用权的获取方式上来看，国外水资源（主要是地表水资源）的产权主要分为以下几种体系。
河岸权体系。河岸权体系发源于欧洲，为美国东部、东南部和中西部各州所采用。这种体系的建立和发展体现了在欧洲及美国一些地区多雨的气候特点。此外，在一些采用混合水权体系的美国各州也将河岸使用权体系中的某些要素作为其水权体系中的一部分。这些采用混合水权体系的州位于太平洋等地，其气候特点兼有东部和西部的特点。
河岸权体系最初以习惯法的形式确立起来，但是到了今天，在大多数州这种习惯法的形式已经被正式法律条文所替代。实质上，某一河岸权是通过拥有了连接水体的土地所有权而获得的。如果土地所有者拥有的土地与某一流动的地表水源（河流或溪流）相连，那么他就是河岸土地所有者；如果土地所有者拥有的土地与一个湖泊或池塘相连，那么他就是河岸土地所有者。河岸权体系指合理使用与河岸土地相连的水体但又不影响其他河岸土地所有者合理用水的权利。
河岸权由许多要素构成，而河岸权的运用也同样受许多因素限制。实际上，对河岸权概念的描述在某种程度上可以通过对其运用当中的限制因素的描述加以确定：a）河岸土地所有权。为了能够运用河岸权，必须拥有河岸土地的所有权。b）天然水流。河岸权只针对某一水道内的天然水流。从其他水道引入的水体不能算作天然水流，不适用河岸权。c）天然水道。河岸权只针对某一天然水道内的水流。一般来讲，人们不能获得任何针对人工设施中的水流的河岸权。但如果人工水道已经被长期作为天然水道，则其中的水体可以适用河岸权。d）河岸权必须在流域内河岸土地上运用。河岸权限必须在河岸土地上运用，而且这些河岸土地必须在水体所属流域内。如果河岸土地不在水体所属流域内，即使它们与流域内河岸土地相邻，也不能运用河岸权。e）河岸权的中止。河岸权可以被中止。被赋予了河岸权的土地必须与指定水体相邻。当一大块土地被划分之后，任何不再与水体相邻的部分便丧失河岸权。被中止的河岸权能否被重新恢复取决于各州具体的规定。一般来说，部分采用河岸权体系的美国西部各州规定，河岸权一旦被中止则不能恢复。在这些州，河岸权都是针对与水体相邻土地的最小部分。大多数采用河岸权体系的州则与此相反。这些州规定，河岸权可以恢复，而且只要与某一水道相邻的整个地区的土地为单一所有者所有，就可以在该地区运用河岸权。f）河岸权的转让与保留。河岸权的转让或保留将使签约双方共同遵守转让或保留协议书，但可以对第三方无效。而第三方必须表明由于这种转让或保留对自己造成损害的来龙去脉证明转让或保留协议书是不合理的。g）河岸权的使用。河岸权使用必须是合理的。目前，一般诸如生活用水、灌溉用水、工业用水和采矿用水以及发电用水等都属合理使用范围。河岸权一般不适用于城市用水。城市用水会包括开发一个大的供水系统以满足城市全部用水的需要。一座城市可以在属于它自己的河岸地区运用河岸权，但不得将其扩展至不属于自己的地区（除非另有许可）。h）水体的储蓄。一般来讲，河岸权所有者可以储蓄河岸水体，只要不妨害其他用户的合理使用。但实际上，河岸的蓄水能力是非常有限的。i）河岸权的丧失。一般来讲，河岸权不会因不用而丧失。然而，河岸权可以用许多条件加以限制，包括优先权的丧失和某种特殊用水的禁止。美国西部一些州将新的河岸权限制在某个日期之后方可生效。河岸权可以通过规定而丧失。在实行混合水体体系的州，包括权利没收在内的关于河岸权的其他限制条件业已通过法律形式确立下来。
优先占用体系。优先占用体系是在干旱和半干旱美国西部各州建立和发展起来的，主要是为了解决这些缺水地区的用水问题。优先占用体系的核心是优先权。占用的日期决定了用水户用水的优先权。最早占用者拥有最高级别的权利，最晚占有者拥有最低级别的权利。与河岸权不同，占用权仅仅针对水的利用，该体系允许在有水的时候将水储存起来，以便用于那些无法获得水的地方，还允许将水从有水的地方向需要的地方进行输送。占用优先体系不认可用户对水体的占有权，但承认对水的用益权。其主要法则：一是时先权先（FirstinTime，FirstinRight），先占用者有优先使用权；二是有益用途，即水的使用必须用于能产生效益的活动；三是不用作废。
③混合或双重水权体系。混合或双重体系既包括像美国加利福尼亚州那样最初由习惯做法演变成占用权体系，而后吸收了河岸权体系部分要素的类型，也包括最初建立了河岸权体系，经过调整后又与占用权体系相适应的类型。
④比例水权体系。比例水权体系是按照一定认可的比例和体现公平的原则，将河道或渠道里的水分配给所有相关的用水户。比例水权是智利和墨西哥在确认初始水权中运用的一种主要方法。在墨西哥，水权在技术上根据计量（水量），而不是根据河流或渠道水流的比例来分配，灌区和用水者协会负责建立相应的程序在他们的管辖范围内分配多余的或短缺的水资源。多余和短缺的水资源将简单地按比例分配给所有的用水者，例如如果流量比正常低20，那么所有水权拥有者得到的水资源也将低20。该程序有效地将计量水权转变成了按比例的流量权利。在智利，水权是可变的流量或水量的比例，这样的好处是水权拥有者在一定的地方保证拥有一定数量的水权份额。如果水资源充足，这些权利以单位时间内的流量表示，如果水资源不充足，就按比例计量。
⑤社会水权体系。社会水权体系除了将水用于消耗性用途，人们总是强烈希望拥有公共水权，包括航运、渔业以及其他用于商业目的的地表水使用权等。由于这部分水权无法在市场上竞争，公共部门在初始水权的分配中或者购买了这部分水权，或者直接保留下来。⑥惯例水权体系。惯例水权体系并非是明确的水权制度，它是由于惯例形成的各种水权分配形式，往往与历史上水权纠纷的民间或司法解决先例，以及历史上沿袭下来的水权配置形式有关。它往往是优先占用水权体系、河岸权体系等各种水权体系的变体或复合体。世界上大多数国家都有自己独特的惯例水权制度，如美国采取的印第安人水源地原则。
2.西北民族地区水权制度的发展和现状
（1）水权制度发展过程。考察水利发展史，不难发现水权制度发展大体经历了习惯水权、传统水权和现代水权三个阶段。
一是习惯水权阶段。确定水的财产权的主要依据是：历史习惯和乡规民约，体现在宗教中的经典、教规和教义，部族和村社的规定。其特点是既承认水的公有性，如可通航的江河归社会公有，同时在一定范围内又把水权从属于土地权，土地所有者或使用者对依附于土地的水资源或者流经土地的水资源拥有占有或优先使用的权利，也就是所谓的“河岸权”。在19世纪的美国西部，按传统水权确立的水权关系，允许居民私人用水获利并为获利使用水资源提供法律保护，优化了水资源在美国西部的配置，促进了美国西部的投资和经济活动的发展。
二是传统水权阶段。确定水的财产权依据成文的传统水法，如体现在罗马法系、大陆法系和英美普通法系的民法中的传统水法。
三是现代水权阶段。现代水权阶段确定水的财产权依据成文的、体现现代水事关系的现代水法。如日本在1964年颁布的《河川法》，并在1970年、1972年、1978年、1982年多次修订；英国在1963年正式颁布的《英国1963年水资源法》；美国在1965年由国会通过的《美国水资源规划法》，并在20世纪70年代两次进行修订；苏联在1970年通过的《苏联和各加盟共和国水立法纲要》等。
