证据交换制度并非我国《民事诉讼法》的内容。虽然我国《民事诉讼法》第一百一十条要求：“当事人起诉时必须提交证据和证据来源，证人姓名与住所”，但因为法律同时允许证据在开庭时提交，因此我国长期以来对该法条所称的“证据”均作证据名称、证据种类等形式意义的理解，诉讼实践也都采用当庭直接举证而不必事先提交的方法。在司法改革的大环境下，庭前交换证据的做法在大多数的法院进行尝试。经过几年的尝试之后，最高人民法院的《审改规定》对证据交换的做法作了肯定，明确规定对于“案情比较复杂、证据材料比较多的案件，可以组织当事人交换证据。”
但是，随着改革的深入，各地的证据交换制度逐渐暴露出许多问题，主要表现为：
（一）制度的推行具有随意性
证据交换是作为司法改革的试行内容出现的，并非强制性地在全国推行。因此，是否采用由各地法院自行掌握。上述司法解释仅是规定了对于“案情比较复杂、证据材料比较多”的案件，可以交换证据，显然，案情不复杂、证据材料不多的案件就无需交换。而且，即使是案情比较复杂、证据材料比较多的案件也只是“可以”交换。由于法律本身的弹性规定，加之法官个体对于“复杂”的理解不尽相同，造成适用范围的混乱。
（二）程序操作具有不统一性
各地法院的做法五花八门。有的法院由书记员主持交换，有的法院由审判长主持；有的法院只进行证据的交换，有的法院却一并进行争点的整理；有的法院指定了比较详细的交换规则，有的法院关于交换的方法却由审判人员自行掌握。种类繁多的证据交换令当事人感到疑惑，产生了严重的抵触情绪。
（三）保障措施软弱无力
这主要表现在未经交换的证据能否在开庭时提交的问题上。有的人认为未经交换的证据可以在开庭时提交，否则不仅与法有悖，而且不利于维护当事人的合法权益；有的人则认为，未经交换的证据绝对不能在开庭时提交，否则就违背了证据交换制度的初衷。
由于庭前交换证据的做法在实践界存在着上述问题，近几年各地法院适用该项制度审理案件的数量和比例有所回落。理论界对证据交换制度也褒贬不一。有人认为，我国目前不易推行庭前交换证据制度，因为从实践看，庭前交换证据的做法并没有达到令人满意的效果，反而使法官处于比较尴尬的境地，拖延了诉讼；有人认为，我国民事证据立法应当推行庭前交换证据的制度，目前司法实践的效果不理想并非制度本身的缺陷，相反是因为我们的立法没有明确规定该项制度，以至于法官无所适从；还有人认为，庭前交换制度应该因案而异，其虽有防止突然袭击、维护当事人地位平等和司法公正的功能，但也引起程序复杂而导致诉讼迟延的弊端。因此对于庭前证据交换制度应限于普通诉讼程序，并且为防止诉讼的拖延，应当强化法官在此阶段的诉讼指挥权与管理权；①也有人认为，我国法律环境的现实状况表明我国的证据交换制度不可能一蹴而就，只能随着经济的发展、民众法律意识的提高、律师职业的发达以及法律援助制度等配套措施的健全而逐步调整完善。②
三、制约我国证据交换制度合理运行的因素
我们同意在我国推行证据交换制度的观点。目前司法实践的效果不理想非制度本身的缺陷，除缺乏法律操作性规定之外，各地法院在创设该制度时对该制度的理解存在着偏差，以及其他配套措施的缺漏等因素的影响也不容忽视。
①王振勇：《民事诉讼证据制度中的主要问题》，载于《中国律师》，2002年第1期，第65页。
②韩王君：《试论建立民事诉讼庭前证据交换制度》，载于《政治与法律》，2001年第1期，第56页。
（一）指导思想片面，当事人参与热情不高
由地方法院开始的由下而上的司法制度的改革，大多仅是为了法院自身利益而进行的，鲜有考虑当事人的利益。就证据交换制度而言，地方法院创设该制度的初衷是为了解决法院人少案多的供需矛盾，并未认识到其保障平等对抗的程序功能，即使是理论界，也有人认为证据交换制度的首要意义在于诉讼经济。因此，在该制度的推行过程中，法院系统过分强调提高法院审判民事案件的效率，忽略了对当事人法律宣传和解释的工作，致使当事人不能理解庭前交换制度给自己带来的利益，加之我国诉讼代理人素质良莠不齐，没有多少法律知识的当事人受到一些同样没有多少法律知识但惯用诉讼技巧的诉讼代理人的蛊惑，不仅参与热情不高，有时还会产生严重的抵触情绪，影响了该项制度的实际功效。
（二）缺乏法律的明细规定，影响了其严肃性
由于证据交换只是各地的试行做法，最高人民法院的《审改规定》又缺乏具体的操作细则，致使各地在证据交换制度的做法上种类繁多。2001年最高人民法院的《证据规定》第三十七条对《审改规定》进行了补充：“经当事人申请，法院可以组织当事人在开庭前交换证据。法院对于证据较多或复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后，开庭审理前交换证据。”该规定的进步之处在于它依照案件的证据多少与疑难程度将证据交换分为两种情形：当事人申请和法院依职权决定。但弊端在于，对于证据交换的具体环节却未进一步作出规定，例如，“由法院主持”，是由法院的书记员主持呢，还是由法院的审判员主持？“在开庭前”具体是什么时间？什么地点？是单纯证据材料的交换，还是如西方通行的做法包括争点的整理？因此，《证据规定》仍不能从根本上解决我国实践中关于证据交换问题上的混乱状态。
（三）保障措施的缺漏使得证据交换形同虚设
避免证据突袭是证据交换制度的首要立法意图，因而庭前所交换的证据应当是当事人在开庭前收集到的所有证据，未经交换的证据产生失效的法律后果，在开庭时不得再行提交。一般说来，举证时限的最后一天就是证据交换的时间。但由于我国并没有规定举证时限制度，对证据的提出采用随时提出主义，当事人在开庭阶段提出证据并不会导致证据失效的后果，因此，证据交换制度对当事人而言即成为一种任意性的规范而非强制性规定。如果当事人主观上认为不进行证据的交换对自己可能更有利，他当然会不参加至少不会积极参加证据的交换。
（四）当事人收集证据能力的欠缺也限制了证据的交换
西方各国民事诉讼制度赋予当事人极强的庭前自行取证的权利，使证据交换成为可能。而我国当事人收集证据的能力如前文所述。在这样的收集能力下，一味的强调庭前举证、庭前交换、过期不候，显然有违诉讼的公正。而诉讼的各方，包括法院和当事人，即使是在了解了证据交换制度的功效之后，也有可能仍然会遵循认识论的规律，去不断的采用被不断发现、收集的证据，而不敢贸然宣布其失效。
四、构建我国证据交换制度的具体设想
针对以上状况，我们以为，我国的证据立法可以采用证据交换制度，但前提必须是相关配套措施的同时确立。必须赋予当事人及其律师强有力的收集证据的权利，确立证据时效与证据失权制度，同时借鉴但并非移植西方国家的先进立法经验进行我国证据交换程序的设计。
鉴于我国一些地方的法院已着手试行庭前证据交换，并总结出一些成功的经验，结合国外先进立法，我们的具体构想如下：
（一）证据交换应当成为民事诉讼普通程序的强制性规定，而不应成为一种可选择性的规范
庭前交换证据是让诉讼参与者在法院的监督管理之下进行诉讼信息的交流。为了确保诉讼的公正、效率以及庭审的效果，运用普通程序审理的案件，均应当进行证据的交换，而不论其是否案情复杂、证据多少。
（二）证据交换应当由书记员主持，而不应当由合议庭成员主持
由合议庭成员主持证据的交换，会使审判人员过早接触当事人与诉讼资料，于交换时形成心证而不能保证开庭时的客观、公正的心态，庭审流于形式。由书记员主持，不仅可以避免先入为主，也可以使审判人员从琐碎的事务性工作中解脱出来，减少其工作压力，有利于集中力量解决其他的民事纠纷。
（三）证据交换的范围
关于证据交换的范围，包括：有关当事人诉讼主体资格的证明、住所、联系方式；由当事人所持有的与诉状或答辩状中与争议事实有关的证据材料，并提供拟出庭作证的证人基本情况；有关损害赔偿金、违约金等金钱请求的计算方法、所依据的文件等。申请鉴定、勘验以及需要法院调查取证的，可以向法院提出申请。但当事人及其律师为诉讼而准备的资料，如代理词、提问纲要、法律适用意见等不属于交换的范围。
（四）证据交换的时间
证据的交换应当于开庭审理之前完成，具体可将举证期间的最后一日定为交换证据的时间。因为证据交换之后可能会产生撤诉或和解等不需要开庭的情况，若将证据交换的时间定于开庭后，无疑会架空该制度的功效，当事人仍可在证据交换阶段隐瞒其主要证据，诉讼突袭依然不可避免，依旧不能实现真正意义上的平等对抗。
（五）证据交换的地点
证据交换的地点应当在受诉法院进行。证据交换是一项重要的诉讼行为，因此，不能离开法院到任何一方当事人的住所地或证据所在地进行。不过，由于证据交换只有双方当事人（也包括诉讼第三人）及其诉讼代理人、书记员参加，也就不需要向开庭审理那样在正式的审判法庭进行。
（六）证据交换的方式
对于证据交换的方式，有些法院采用“听证式”，有些法院采用“会议式”。我们认为，“会议式”比较合理，“听证式”容易使人产生当事人被动地向法院汇报，之后由法院作出裁决等感觉，而事实上的交换，法院并不对证据进行评判，只是一个程序的主持者，“会议式”能够更好地体现出诉讼各方，包括双方当事人及其诉讼代理人、法院之间就争点、证据交换等问题所作的事务性的整理与商讨等工作。
（七）证据交换的程序
1.法院决定受理案件之后，应当对当事人进行举证指导。即由合议庭详细列出本案所需所有证据，并依照举证责任分配原则将它们在当事人之间进行分配，明确告知各方应当收集的证据，有利于当事人进行针对性的收集。
2.向双方当事人送达《当事人举证须知》。举证须知应当明确告知各方当事人应当收集的证据、收集证据的方法、法律对于证据形式的要求以及可以请求法院调查取证的情形，最后写明举证时限以及第一次交换证据的时间，同时注明无正当理由逾期不举证的法律效果。
3.证据交换期日到来，由书记员主持双方当事人就其所持有的证据进行证据交换。当事人各方应当提交证据原本并按照对方当事人的人数提交证据副本。证据交换过程中双方提交的所有证据，书记员均应当予以登记。申请法院调查取证的，提交申请书，申请应当详细载明申请法院调取的理由以及所需调取证据的名称、种类、地点。
4.证据交换结束时，在书记员的主持下整理双方争议的焦点性问题，并询问双方当事人是否愿意和解。若当事人拒绝和解，且双方当事人均表示已无其他证据可提供，也没有需要法院调查的证据，就可以告知当事人证据交换完毕，开庭时间另行通知；若当事人一方或双方提出需补充证据或已向法院递交取证申请书的，书记员可以申请审判人员为当事人再次指定举证期间以及再次交换证据的时间。
5.当事人双方应当将第一次证据交换后补充的新证据（包括当事人自行收集的和申请法院调查的证据）在庭审前进行第二次交换。证据交换的次数应当限定在两次以内。第二次证据交换之后，书记员应当将证据交换的过程、双方争议的焦点、证据的形式与种类等情况写成书面的报告，连同案件材料一并移送合议庭，由合议庭决定开庭审理的时间。开庭审理中，对于当事人提交的新证据，原则上不予采纳，有证据证明的除外，但对方当事人可依此申请延期审理。
§§§第三节证人作证
证人，是除法院、当事人之外重要的诉讼法律关系主体。建立一套有中国特色的证人作证制度无论是在立法还是司法领域，都已经成为迫切的需要。证人制度至少应当包括证人的资格、证人的范围、证人的权利与义务、证人的法律责任、证人出庭作证的程序及证人证言规则等内容。
一、证人的资格及范围
证人资格（CompetenceofWitness）所要解决的问题是哪些人可以出庭作证，那些人不可以出庭作证，也就是谁可以作为证人进入诉讼的问题。
从各国立法上看，我们很难说某种人具有证人资格，只能说某种人不具有证人资格。因为各国对证人资格的规定大多不是从正面进行的肯定，而是采用“原则规定＋例外排除”的模式。例如，《美国联邦证据规则》第六百零一条规定：“除本证据规则另有规定外，每个人都有资格作为证人。但是，在民事诉讼中，有关构成一项诉讼主张或辩解的内容需适用州法作出决定时，证人能力将按照州法确定。”《日本民事诉讼法》第一百九十条规定：“法院，除另有规定外，无论什么人都可以作为证人进行询问。”
虽然从立法上很难对证人的资格进行规定，但在理论上仍可以进行一些总结。我们通常认为证人是了解案件情况的人，但并非所有了解案件情况的人都可以作为证人出庭作证。作为证人，必须具备以下几个方面的条件：
（一）证人必须了解案件的一定情况，并且其所了解的情况对案件事实的一部分或全部有证明作用
证人参与诉讼的目的就是帮助法院查明案情，证人对法院的帮助来自于他对案件事实的了解。不了解案件情况的人参加诉讼没有任何意义。
问题的关键在于了解案件情况的人，其对案件了解的途径并不相同。亲眼目睹、亲耳所闻案件情况的人当然属于证人，那么，通过别人的转述而获知有关案件事实情况的人是否属于证人？对此，英美法系与大陆法系的立法存在着差异。在英美法系，此种证据属于传闻证据，将被适用排除规则加以排除，而在大陆法系要由法官自由裁量。因此，在大陆法系，陈述非自己耳闻目睹事情的人可能属于证人，而此种人在英美法系就不能纳入证人的范围。
（二）证人必须具备基本的认知能力
