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第28章 证据制度与证据规则概述

自人类实行证据裁判以来,证据制度就成为诉讼制度的重要组成部分。所谓证据制度,通常是指关于证据收集、审查、判断以及运用的规则和程序的法律规范的总和。一个国家究竟采用何种证据制度,与该国所处的社会历史环境以及诉讼模式密切相关。

§§§第一节西方国家证据制度的历史发展

一、神明裁判制度①

早期的人类社会,生产力低下,科学极不发达,人们认识自然的能力有限,对于时常发生的令之好奇与恐惧的自然现象无从解释,便设想冥冥之中一定存在着无所不知、无所不能的神灵,这位神灵是公平与正义的象征。当人们对所争执的事件不能辨明是非曲直时,就去求助于万能的神灵来决断。依靠神明的启示,即通过履行一套固定的程式或仪式,如宣誓、水审、火审、决斗、卜卦等,根据所发生的情况来判断是非,解决纷争。因此,人类各民族的发展史上,普遍存在着一个法律的统治尚未从宗教统治中分离出来的阶段。②神明裁判制度自奴隶社会发端于欧洲大陆,一直延续至封建社会的前期。

神明裁判制度是唯心主义的体现。随着社会从蒙昧到文明的发展,到12世纪末,神明裁判逐渐隐退历史舞台,强调法学与神学相分离的自然法学派产生并逐渐占据了支配地位。在它的影响下,证据裁判主义开始出现。但是,在以后的发展中,欧洲大陆和英格兰所采取的具体证据裁判方式却有很大的不同。

①我国也有学者认为:“人类历史上出现过并且在现实中仍然存在的证据制度划分为以下几种:神示证据制度;法定证据制度;自由心证证据制度;前苏联的内心确信制度。”参见程春华主编:《民事证据法专论》,厦门大学出版社2002年版,第224页。但我们认为,前苏联的内心确信制度从本质上是一种自由心证,其与自由心证的区别仅在于意识形态领域,因此没有必要单独列举。

②〔英〕梅因著,沈景一译:《古代法》,商务印书馆1959年版,第14页。

二、法定证据制度

欧洲大陆最先采取的是法定证据制度,由法律对认定案件事实所需要的证据和证据的证明力作出预先的规定,法官对证据的运用和对证明力的判断须受到法律的约束。在法定证据制度下,任何东西都可以被采用为证据,但是只有固定的证明价值。

法定证据制度的特征主要包括:第一,具有强烈的等级观念,证据的证明力可以用数学的方法简单相加。在法定证据制度下,证据被预先划分为完全的和不完全的两大部分,不完全的证据又可划分为不太完全、多一半完全、少一半完全的证据,多个不完全的证据可以构成一个完全的证据;第二,法官在运用证据认定案件事实时,并非根据该项证据的实际内容,而是依赖其外在的形式;法官对案件事实的认定必须严格依照法律预先设定的证据规则,不能对证据进行自由的评判与取舍。

作为一种历史的产物,法定证据制度有其自身的优点:首先,预先设定的规则给当事人、律师收集证据提供了有效的指引,使得当事人可以有针对性地收集证据,并且了解各种证据可能产生的后果,增加了诉讼的可预测性;其次,为法官审查判断证据提供了统一适用的标准,避免了因法官个体上的差异而造成的证据相同但案件审理结果并不相同的情况出现;第三,法官运用证据的自由裁量权被削弱,有效地限制了法官滥用权力;最后,证据的种类与证明力由法律预先规定,意味着评判法官裁判的标准明确化,有利于当事人、社会公众以及法定的监督部门进行监督。

但不可否认,法定证据制度的缺点也是明显的:首先,法律不可能穷尽所有证据的证明力,遇有法律没有明确规定的情况,事实便没有办法认定,纠纷便无法解决;其次,所设定的证据规则过分注重证据的形式而忽略证据的内容,过分注重一般情况而忽略了个案的特殊情形,影响了对事实真相的发现;第三,对法官自由裁量权的限制,使法官无法根据个案的具体情况,合理地运用证据来认定案件事实;最后,由于事实的认定并不过分需要法官的主观判断,不利于提高法官的工作积极性,也不利于法官自觉自愿地提高其自身的素质。

三、自由心证证据制度

自由心证是大陆法系的一个概念。作为法律术语,“自由”是指法官根据“良心”、“理性”作出判断,除此之外,不受任何限制;“心证”是指法官通过对证据的分析、判断,最后所达到内心确信的程度。因而,自由心证就是指法官审理案件时,能够不受预先规定的规则拘束和外界的影响,独立地、自由地评判证据,以达到内心确信的证明程度。在自由心证制度下,每一种被采用的证据的证明价值是不固定的,要根据具体案件的情况由陪审员或法官自由评价。①1808年《法兰西刑事诉讼法典》第三百四十二条对自由心证的证据制度作了经典的诠释:“法律不要求陪审员报告他们建立确信的方法;法律不给他们预先规定一些规则,使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分;法律所规定的是要他们集中精神,在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性发生了什么印象。法律不向他们说‘你们应当把多少证人所证明的每一个事实认为是真实的’,它也不向他们说:‘你们不要把没有某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证所决定的证据,看作是充分证实的。’法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题:‘你们是真诚地确信吗?’”

①何家弘主编:《新编证据法学》,法律出版社2000年版,第76页。

根据以上论述可知,所谓的自由心证,并不是法官对证据的取舍不受任何的约束,确切的应当是不受法律预先设定的证据规则的限制。因为事实上法官的判断要受到其“良心”与“理性”,也就是法官的学识水平、经验常识以及“范围更广泛的关于我们可能会因之改变意见的具体情况的标准”的制约,有学者将这些标准称之为具有客观性的“逻辑和概率标准、自然规律标准、人类行为标准及其他普遍真理标准”。①这一制约决定了法官的自由心证并不等同于法官的主观擅断。

四、现代的法定证据制度与自由心证证据制度

人们通常认为自由心证证据制度比法定证据制度更具有先进性。因为它能够充分发挥法官的主观能动性,使他们摆脱形式主义的束缚,能够根据个案的具体情况,自主地运用和判断证据,对案件事实作出符合客观实际的认定。

但自由心证证据制度并非完美无缺。为消除法定证据制度的影响而赋予法官极大的自由裁量权不免有矫枉过正之嫌:由于法官对运用证据较少受到证据规则的约束,而是根据良心、理性等内心确信对案件事实作出认定,这样,不仅易在证明过程中渗入法官的个人感情等主观因素,而且一旦法官道德素质不能保证,对事实的错误认定则在所难免。此外,在证据相同的情况下,由于法官对证据理解上的差异,也会导致裁判结果因人而异。

①〔英〕乔纳森·柯恩著,何家弘译:《证明的自由》,载于《外国法评议》1997年第3期,第1—13页。

因此,在当今世界,单独选择某一种证据制度的国家或地区已经不再存在,两大法系的证据制度都有不同程度的证据规则的限制。因此,有学者提出了“现代的法定证据制度”和“现代的自由心证证据制度”的概念以区别于过去的极端做法。现代法定证据制度与自由心证证据制度是针对这两种证据制度的主要特点进行的概括,它们之间的差异也只具有相对意义。实行法定证据制度只是说明在收集、采信证据的时候应当受到证据规则的制约,但法律并不绝对排斥法官的自由裁量权;同样,实行自由心证的证据制度,并不意味着法律不再设定任何证据规则,也不意味着法官可以不受证据规则的约束任意认定案件事实。

§§§第二节我国证据制度的改革

一、我国现行证据制度的缺陷

在对资本主义的法定证据制度与自由心证证据制度进行彻底批判的基础上,参照前苏联内心确信的证据制度,我国证据理论界提出了具有中国特色的“实事求是”的证据制度。

经过多年的理论探讨与实践检验,人们最终发现,所谓的“实事求是”的证据制度,其实质就是“自由心证”的证据制度,甚至有学者称之为“超自由心证”,以区别于大陆法系国家的尚需受到诸多制约的自由心证。

“实事求是”的证据制度使得我国的审判人员在判断证据与认定案件事实时享有基本不受任何制约的自由裁量权,加之我国社会主义初级阶段司法职业人员的业务素质与道德操守并非如立法者所期望,给我国立法、司法乃至整个司法制度带来了证据制度空洞化、诉讼制度职权化、诉讼效益低下以及司法公信力丧失等弊端。①

二、我国证据制度的改革

我国关于证据制度的改革始自80年代后期,初期的改革以加强当事人的举证责任为核心。深一轮的改革,涉及证据制度的方方面面。其内容包括宏观总体目标、证明模式的选择、证明标准的确定以及微观证据规则的完善等。总的来说,改革中需要解决三个问题:

第一,我们究竟选择法定证据制度还是自由心证证据制度。关于此问题,目前的理论、实践界已基本达成共识:走法定证据与自由心证相结合的道路。因为,一方面,诉讼从某种程度上说是法官通过证据认定案件事实的活动,认定事实离不开法官的主观判断,因此不可能没有心证;另一方面,法律必须对证据制度作出规定,因此不能不带有法定的成分。况且,如前所述,从国际上看,目前已经没有哪个国家选择绝对的、单一的制度,“两结合”的证据制度是世界的趋势。

第二,法定证据与自由心证怎样结合。法定证据与自由心证谁主,谁辅,二者的比例如何分配?这一问题是学者们争论的焦点。部分主张自由心证为主的学者们认为,过多地采用法定证据就意味着历史的倒退。我们认为,既然特定的证据制度与特定的诉讼模式相联系,而且,任何一项改革又不能不考虑中国的国情,那么,法定证据与自由心证谁主谁辅的问题就只能结合我国的具体情况来看,而不能盲目地从制度本身的优劣来决定(况且事实上并不存在优劣的差别)。目前,我国的诉讼模式仍然没有彻底摆脱职权主义的影响,在诉讼的某些环节甚至还存在超职权的色彩;法官素质普遍较低,当事人保留证据的意识、收集证据的能力极低,这些因素都不可能使我们的证据制度过分地强调自由心证。因此,我国的证据制度改革,应当以法定证据为主,自由心证为辅。具体说来,在证据的收集、使用上采用法定证据,由法律对证据的种类、收集方法及手段等问题进行预先规定;而在证据的审查判断上可以赋予法官一定的自由裁量权。

①详见章武生等著:《司法现代化与民事诉讼制度的建构》,法律出版社2000年版。

第三,必须制定详细的证据规则。证据规则是证据制度的进一步要求和体现,是一种与证据有关的具有可操作性的程序规则。经过多年的司法实践,世界各国的立法大多确定了一些共同的证据规则,大致涉及证据的收集调查、证据的提供、证据的质辩以及证据的采纳等四个方面。

具体包括:(一)证据的收集和调查方面:证据的收集方法规则、证据保全规则、自认规则、要求鉴定规则、法官调查取证规则、域外取证规则等;(二)证据提供方面:举证责任的分配规则、举证责任的倒置规则、举证责任的免除规则、举证时限规则、证据交换规则、证据的出示规则、传唤证人规则等;(三)质证方面:宣誓规则、主询问规则、交叉询问规则、关联性规则、客观性规则、非法证据排除规则、意见证据规则、品格证据规则、传闻规则、最佳证据规则、类似证据规则、补强证据规则等;(四)认证方面:当庭认证规则、推定规则、司法认知规则、心证公开规则、证明标准等等。当然,上述各规则在类别上的划分仅具有相对的意义,有些规则从不同的角度考虑,可以分属于不同的类别。

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