此外,在法的发展史上,法的历史就是裁判的历史。也就是说,先有审判程序的存在,当人们发生纷争的时候,经由审判机关司法裁判先例的累积而形成法。如在原始社会中,没有现代社会完备的法律。社会中以某种形式存在着的权力的支配者,为了防止社会的分裂、保持社会的安定,倾向于对一定种类的纠纷采取大致相同的解决方法,社会的组成人员对此也加以承认并形成特定的期待。长期演化的结果是,全社会逐渐受这种纠纷解决方式的拘束。正是经历了这样的过程,实体法才得以形成。在英美法系、大陆法系的代表英国法和罗马法中,私法实体法的重要法则全部是经过现实的诉讼而形成的。在以前,一般意义上的民事诉讼并不存在。在英国,是以诉讼形式的方式;在罗马,则是以诉权的形式来受理诉讼,因案件性质不同采取不同的诉讼形式。为了适应社会发展所带来的新的事态,不断有新的诉讼形式、诉权被追加进来。诉权或诉讼形式当时都是类型化了的诉讼程序,今天已经被作为实体法上的权利融进了实体法体系。德国民法典正是把罗马法中的各种诉权改换成“请求权”并进行整理综合之后才告完成。兼子一先生研究古代罗马法以来民事诉讼制度的发展历史后得出结论,在实体权利产生之前就有诉讼和解决纠纷的审判制度。近代的实体法,不过是诉讼和民事审判经验的总结。①这正表示法的推动者和推动法的程序是法所不可缺的属性,法的历史是法的推动者的历史,审判程序是产生法的母体,法与法律家是同时存在而密切不可分离的。因此,法的推动者越是对法的理念有所自觉,并越有予以贯彻的热情的话,就越可能促进正义的实现,并加深社会对法的信赖。
2.民事诉讼的纠纷解决机能。
与上述裁判先于实体法规而存在的历史沿革有所不同,近代法治国家的裁判是遵循所谓依法裁判的原则,也就是说,裁判是适用法律而宣示法的所在及内容的司法作用,司法的运作必须根据立法机关所制定的法律作出裁判,采取三段论模式来具体宣示法的所在及其内容。这种裁判是通过判决的既判力,在对立的诉讼当事人之间,就特定个人的自由、财产、经济上利益或身份地位关系,发挥解决纷争的机能。
① 日〕兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》,法律出版社1995年版,第17页。
近代以来,随着实体法的逐渐完善,以及对国家权力的不信任、对法官裁量的不信任倾向为前提,为了排除绝对主义国家体制下法官恣意审判的弊病,近代市民社会的建设者们明确地提出了依法审判,应该以实体法作为审判的基准,使市民的自由活动具有不可缺少的预测性,以此制约法官的自由裁量,使法官们成为孟德斯鸠作为法治理想而描绘出来的所谓“自动售货机”式的法官,成为表述法律的机器。在这种思想下,实体法所规定的权利,由于有了将来得以实现的保障,因此才被视为既存的权利,而诉讼不过是实施这种保障的手段而已。①在近代社会,这种机能的发挥是相当重要的。在采用三段论的模式下,裁判以大法规为大前提、事实为小前提,将法规适用于事实而导出判决的过程。这种方式使一般人及当事人更容易预测判决的内容,而有益于确保法律适用过程的公平性和判决的正当化。因为,此时主要是期待通过民事诉讼解决纷争,以实现形式的正义;司法裁判只要能发挥制止人们的侵权行为及公权力的滥用等消极的作用即可;司法裁判原则上是为了对于个别的权利侵害给予事后的救济或制裁,而不是被当作国家积极介入人民生活的重要手段。通过司法裁判解决纠纷或冲突的功能,所保障的是社会的安全和正常的生活秩序、经济秩序以及行政管理秩序。同时,诉讼通过解决具体纠纷所确立和维护的规范和秩序,可以促进更多的纠纷据此自发地加以解决,从而长久地、间接地实现纠纷解决的功能。②在此意义上,通过民事诉讼所解决的一次纠纷,其重要性远远超过其他纠纷解决方式所达成的无数次和解的结果。不过,以判决的既判力及于当事人的方法,是否能彻底解决现存于社会的纷争,还涉及如何使判决的内容真正能获得当事人的信服、信赖,而被其接纳等问题,这是在促进司法现代化时,应着重加以考虑的问题。
①〔日〕谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社1996年版,第71页。
②范愉著:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第32页。
3.司法裁判的政策形成机能。
由于社会经济发展的日渐复杂化,生活趋于多样化,以致难免遭遇到法律制定当时预料不到的情况。为了适应社会情况的变化,〔在法律制度方面随之发生两个重要的现象。
第一,立法上增加了一般条款。随着社会经济情况的急剧变化和价值观的多元化,新的利益冲突和新的纠纷类型不断出现。人们相应地放弃了实体法完美无缺的神话,而更多地依赖于程序过程中法官的判断已经是不争的事实。民法典越来越依靠空白法规、不确定概念、一般条款的立法技术来维持其体系性。作为一般条款的诚实信用、权利滥用、正当事由或重大事由等概念本身并不具有明确的内容,只是在每个个别的案件处理中由法官赋予其具体含义。也就是说,要求法官在立法者所授权的一定范围内,运用其自由裁量权,通过解释以至创造法律来适应社会和价值观的变化,作成合目的性、具体妥当性的裁判,让法官通过司法裁判扮演一定程度的政策性角色。因此,在程序上,受诉法院的法官被期待或要求为政策性的价值判断,而代立法者为某种程度的利害衡量。
第二,现代型纠纷的发生。像消费者保护纠纷、公害纠纷、交通事故纠纷、劳资纠纷、有关产品制造者责任或跨国交易的纠纷都属于这类纠纷。这类现代型纠纷如何解决,受侵害人的权利能否及时获得救济,不仅影响被害人的生存权,还关系到整个社会的生活环境品质,而且有关如何制止侵害续发的判断,往往涉及企业活动的公共性,其争议的焦点常牵涉到社会化、政治化等许多复杂的因素,这种纠纷交错着公的因素和私的因素之间的紧张关系,应该同时一并予以考虑,作出正当的裁判。例如,最近北京法院受理的当事人请求制止噪音侵害的生活妨害制止请求事件,实体法上没有规定,也很难具体而明确地规定,在什么地方发出多大的噪音就应当构成应负责的要件事实。所以法官要考虑到行为的性质、受害利益的性质内容、加害人的主观性、行为的地域性、避免发生侵害的可能性等因素,然后综合作出判断。这项判断大多有关于应如何防止今后继续发生侵害而涉及被告企业活动的公共性,即某企业活动的禁止对社会一般第三人可能造成的不利益程度。
这种现代型诉讼具有一些不同于传统民事诉讼事件的共同特征:就其当事人而言,原告多为受侵害的平民,程序的背后还存在着许多潜在的利益主体,具有集团性或扩散性;就诉的内容而言,除请求赔偿已经发生的损害外,如果不一并请求制止妨害,就不足以充分保护原告的权益;就其主张、证明权利所必要的事实、证据而言,大多偏在被告所支配的领域,原告就其事实争点的主张、举证往往比较困难,而且争点事实的判断需借助科技知识,对于原告存在着相当程度的难度。因此,需要强化法官的职权,平衡当事人能力的差距,减轻原告的举证责任,运用其自由裁量权,综合考虑诸多因素来形成心证,然后作出公平合理的裁判。
社会的急剧变化,促使人们期望从法律上重新调整彼此间的权利义务关系。在立法及行政机关的运作不够健全或效率较低的情形下,未能公正合理满足这项社会需求,对于价值、利益的立法或行政上分配有所不满的人们,转而希望能借助司法机关确保实现其价值、利益。此时,人们大多希望经过司法裁判修正、变更既存的法律规范,发挥形成政策的机能,影响立法或行政机关,以达成强化权利救济的目的。并且,即使诉讼请求未能获得胜诉的判决,也有可能通过诉的提起、理论构成严密的法庭上公开辩论等过程,显现出该项请求的重要性,以赢取社会舆论的支持,进而对当时的社会政治境况施加压力,促使立法机关或行政机关形成符合时宜的公共政策。此时,人们并非仅期待法官以现存法规为准据作成裁判,解决个别纷争。这种裁判除了具有在当事人之间解决纷争的功能外,还可发挥如下的形成政策机能或波及效果。一方面,该裁判可以成为同类事件的先例,对于社会上的一般人以及司法机关或行政机关的程序关系人,提供类似于立法机关的效果,作为今后从事社会经济活动的准绳;另一方面,其裁判的内容和结论通常被当作已经获得公认的特定社会价值,对于当时的政治境况造成某种程度的压力,或促使发动立法权、行政权,以调整或形成公共政策。此时,法官被期待、被要求在独立的状况下,从事有关开展法秩序的创造性活动,以确立公正而能适应社会新需求的政策形成体系。①
随着“法官乃述法之机器”这一观点基础的所谓夜警国家的思想退居幕后,取而代之的是要求国家的积极活动并使其正当化的福利国家理念的抬头。随着法官权限的扩大,实际上增加了对裁判内容预测的困难。因此,要确保当事人对裁判预测的可能性,并赋予其有充分参与程序以影响形成裁判内容的机会,即基于尊重人的尊严、人民的法主体性、对审判机关的可监督性、保障平等使用法院的机会等因素,增强当事人的程序主体性地位,同时革新或创设包含行政诉讼、宪法诉讼在内的司法制度。
(二)民事诉讼目的
民事诉讼目的在民事诉讼的基础理论研究中,处于一种前提性的地位,其他理论的研究都是建立在一定目的论认识的基础上的。日本民事诉讼法学者新堂幸司指出:将民事诉讼的目的作为民事诉讼理论的出发点来加以讨论所具有的是实用性,在于主张将民事诉讼制度应实现的最高价值奉为解释论、立法论的指导坐标。“目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种事实上的动机。”②可见,研究民事诉讼的目的,对于民事诉讼制度的设立以及完善,不仅具有立法、司法的意义,同时也具有理论和实践的意义。
①(台湾地区)邱联恭著:《司法现代化与律师的任务》,三民书局1992年版,第3页。
②〔美〕博登海默著:《法理学—法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第104页。
1.民事诉讼目的的界定。
民事诉讼目的具有一般目的共同属性,民事诉讼的主体也是人或人的集合体(国家),同样具有人类的自觉活动能力,但民事诉讼不是一般意义上的认识活动,而是特殊主体在特殊领域中实现的
查清事实、适用法律而定纷止争的活动。因此,民事诉讼的目的,是以观念形态表达的国家进行民事诉讼所期望达到的目标或结果。其具有以下几方面的特点: