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第40章 传媒产业内容产品经营行为的法律规制(2)

2.出版物买卖合同当事人的权利义务

出版物买卖合同中买卖双方的权利义务与一般的买卖合同并无不同。媒体作为卖方,其有权要求买方支付价金,同时有义务按合同的约定交付标的物并移转所有权。但卖方履行义务的方式则因合同类型的不同而有所不同。在实践中,出版物买卖合同可以分为一时性的买卖合同和继续性的买卖合同。前者是指履行一次合同即告终止。如消费者向出版社购买一本图书;后者则是指卖方的义务并不因其一次履行而消灭,其需要在一定期间内继续地供给合同约定的内容产品。如读者订阅一年的《人民日报》,《人民日报》社就需要在一年之内持续地履行交付报纸的义务。而作为买方,其有权要求卖方交付标的物,但有支付价金并受领标的物的义务。在一时性的买卖合同,价金自然为其所购买内容产品的价格,但在报刊订阅这样继续性的买卖合同中,我国目前采取的是定期预订预收制度,即买方要依订阅的期限一次性交清所有的价款。

这里值得讨论的是,在报刊订阅这样的继续性买卖合同中,买方是否享有对订阅内容的选择权?在实践中,这类合同一般都是买方按报刊社(或邮局)的要求采取整订或破订的订阅方式。所谓整订,就是买方按整月、整季、整半年或全年预订的办法订阅报刊;所谓破订,是指买方订阅报刊的订期,日报不满一月,报纸杂志中的周刊、旬刊、半月刊、月刊不满一季,双月刊、季刊不满半年的一种报刊订阅方式。但无论何种订阅方式,买方均只能在整张报纸订期的长短上予以选择,而不能就这张报纸本身“破订”。例如,目前许多日报直接面向分众市场,都有特色周刊或特色版面,这些周刊或版面会在每周固定的日期出版。即使读者只对这张报纸的这个周刊感兴趣,根据目前的规定他也不能仅订阅这张周刊,而仍然需要订阅整张报纸。笔者认为,这种订阅方式不仅大大限制了读者的选择权,而且也不利于报业的发展。因为在“一揽子合同”的情况下,报社并不知道各个版面的受众市场情况,而只能一味地做下去,导致资源的浪费。而在美国,其报纸的订阅方式非常灵活。像《纽约时报》这样面向全国发行的大型日报,读者订阅的形式就有5种备选:一种是每周订7天,第二种是周一至周五,第三种是星期六和星期天,第四种是仅订星期天,第五种是仅订星期六。这种灵活的经营方式显然有利于受众市场的培育和发展,值得我国借鉴。

3.违反出版物买卖合同的责任

根据《合同法》第107条的规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此,如果出版物买卖合同的当事人不履行或不适当履行合同时,就需要承担相应的违约责任。买方违约的表现主要是不支付价金或不受领标的物,但这种情况在实践中较为少见。因为在以订阅的方式购买内容产品时,买方要依订阅的期限一次性交清所有的价款。即使是一次性的买卖合同,也通常是采取先付款后交货的方式。在这两种情况下,都不可能出现买方违约不支付价金,或不受领标的物的情况。在实践中更为常见的是作为出版物发行人的卖方违约。卖方的违约行为主要有以下几种类型:

其一,未按约定的日期交付标的物。例如,报刊社因停刊、延期出版,或延期投递,或无故停送,导致报刊短缺或未能按期将报刊投送至订户处。于此情形,报刊社应当承担退款、赔偿损失或继续履行等违约责任。但是,在报刊社因法定节假日休刊而未能如期投送的情况下,并不构成违约。

其二,交付的标的物质量不符合合同约定。即内容产品的质量不合格。所谓的内容产品质量不合格主要表现在以下两个方面:(1)内容不合格。即内容产品载有法律禁止的内容,或违反法律对内容的特别要求(如新闻报道要坚持真实公正的原则);(2)外在质量不合格。如编校质量不合格、装帧设计质量不合格或印刷装订质量不合格等。关于这个问题,本书第四章有较为详细的介绍和分析。此处不赘。

在出版单位交付质量不合格的内容产品时,其应当承担改正、更换或退货、减少价款,以及赔偿买方因此遭受的损失等违约责任。此外,依《图书质量管理规定》(第17、18条)的规定,出版编校质量以及印制质量不合格的图书的出版单位,必须主动承担收回、调换该图书的义务。在实践中,我国已经发生了因图书质量不合格而引发的诉讼。如浙江金华市69岁退休老人汪新章状告东方出版中心出版发行的《鲁迅评传》、《文坛五十年》两书的图书差错率严重超标的诉讼,法院判决该出版单位赔偿读者汪新章购书款81.40元,并支付勘误补偿费1092元(每万字20元的标准)。

(二)委托发行模式下当事人之间的合同法律关系

在委托发行模式之下,存在两种法律关系,一是出版单位与邮局或其他发行企业之间的委托合同关系;二是出版单位与最终消费者之间的买卖合同关系。由于后者与前文所述自办发行模式下的合同关系并无不同,此处不再讨论。这里只对委托合同予以分析。

1.委托合同的签订

根据《出版物市场管理规定》第27条第2款的规定,出版单位委托出版物总发行单位发行出版物,应使用统一的《出版物发行委托书》;不得向无出版物总发行权的单位转让或者变相转让出版物总发行权,不得委托无出版物批发权的单位批发出版物或者代理出版物批发业务,不得委托非出版物发行单位发行出版物。据此,委托合同的签订或代理权的授予,要注意以下几个方面的问题:一是受托人的资质。受托人应当是领取了《出版物经营许可证》并具有相应资质的发行企业;二是合同或授权委托书的形式。合同应当采用书面的形式并使用统一的《出版物发行委托书》;三是委托书的内容。委托书的内容只是授权被委托人以发行(总发行或批发等)的代理权,而并非转让或变相转让出版单位的总发权。

2.委托合同当事人的权利义务

基于委托合同和授权委托书,邮政部门或其他发行企业就取得代理出版单位发行出版物的资格,法律后果直接归属于出版单位。其应当按合同约定的义务组织出版物的发行,如果因过错导致出版单位损失的,应当承担民事责任;同时,报刊社也需要按约定支付发行代理机构一定的发行费用。

值得注意的是,为了提高经济效益,邮局的发行模式也在不断地改革。在实践中,出现了邮局“买断包销”的经营模式。所谓买断包销,就是邮局将报社提出来的报纸发行量的数全部买下,由邮局向社会订销。在这种模式之下,邮局与报刊社之间并非委托合同关系,而是一种买卖合同关系,须按买卖合同法律制度或当事人之间的约定确定二者的权利义务关系。

三、出版物发行的市场监管制度

(一)发行主体的监管

根据《出版物市场管理规定》,对从事出版物发行业务的主体实行三层许可制度:

其一,任何有意从事出版物总发行的单位均须向新闻出版总署申请《出版物经营许可证》。申请《出版物经营许可证》须具备以下条件:(1)有确定的企业名称和经营范围;(2)以出版物发行为主营业务;(3)有与出版物总发行业务相适应的发行专业人员,法定代表人或者主要负责人应当具有高级以上出版物发行员职业资格,发行人员应当具有初级以上出版物发行员职业资格;(4)有与出版物总发行业务相适应的设备和固定的经营场所,经营场所的营业面积不少于1000平方米;(5)注册资本不少于2000万元;(6)具备相应的计算机管理条件和健全的管理制度。

其二,任何有意从事出版物发行批发业务的单位,均须向当地市级新闻出版行政部门申请特定的《出版物经营许可证》,再由地方市级新闻出版行政部门上报上一级新闻出版行政部门审核及批准。于颁发有关许可证时,上一级新闻出版行政部门须向新闻出版总署备案。申请出版物经营许可证需要具备的条件是:(1)有确定的企业名称和经营范围;(2)有与出版物批发业务相适应的发行专业人员,法定代表人或者主要负责人应当具有中级以上出版物发行员职业资格,发行人员应当具有初级以上出版物发行员职业资格;(3)有与出版物批发业务相适应的设备和固定的经营场所,其中进入批发市场的单店营业面积不少于50平方米,独立设置经营场所的营业面积不少于500平方米;(4)注册资本不少于200万元;(5)具备相应的计算机管理条件。

其三,任何有意从事出版物发行零售业务之单位或个人,均须向县级新闻出版行政部门申请特定的《出版物经营许可证》,由县级新闻出版行政部门颁发有关许可证,并上报上一级新闻出版行政部门备案。申请许可证需要具备的条件是:(1)有确定的名称和经营范围;(2)经营者应当具有初级以上出版物发行员职业资格;(3)有与其业务相适应的固定的经营场所。

此外,中小学教科书应当由省级以上新闻出版行政部门、教育行政部门会同价格主管部门以招标或者其他公开、公正的方式确定的出版物发行企业发行,其他任何单位或者个人不得从事中小学教科书的发行业务。

违反上述规定,要依《出版管理条例》以及《出版物市场管理规定》的规定,承担相应的行政责任,如警告、罚款、没收非法所得、吊销许可证等。

(二)发行客体的监管

发行的客体必须是合法出版物,对于违法出版物,则任何组织和个人均不得发行。根据《出版物市场管理规定》第24条的规定,禁止发行的出版物包括:(1)含有《出版管理条例》禁止内容的违禁出版物;(2)各种非法出版物,包括:未经批准擅自出版、印刷或者复制的出版物,伪造、假冒出版单位或者报刊名称出版的出版物,非法进口的出版物,买卖书号、刊号、版号出版的出版物等;(3)侵犯他人著作权或者专有出版权的出版物;(4)新闻出版行政部门明令禁止出版、印刷或者复制、发行的出版物。此外,内部资料性出版物须在本系统、本行业或者本单位内部免费分发,任何组织和个人不得发行。

(三)价格行为的监管

1.对出版单位定价行为的监督

出版物发行中的一个突出问题就是出版物的定价。从我国传媒产业的发展情况来看,我国出版物的定价大体都经历了从国家统一定价到逐渐放开的过程。目前的情况是:报纸和杂志的定价基本上完全放开,由出版单位自行定价;至于图书,根据1993年《新闻出版署关于改革书刊价格管理的通知》的规定,除了中小学课本实行国家定价,党和国家重要文献要求微利原则外,其他图书由出版社自行制定定价标准。对于放开定价的出版物而言,由于报纸的赢利模式主要来于广告经营,因此,报纸的定价一般都采取低价策略;而图书的价格却是逐年攀升,且已超过人们现有的经济承受能力。特别是一些高价图书最终都通过极低的折扣出售更使人们对这些图书定价的合理性产生了极大的怀疑。究其原因,主要是因为我国目前放开定价的图书没有一个明确的定价标准,有的只是行业内部的通行惯例。依行业惯例,一般情况下,图书是按照开本的印张定价的。而一些学术类著作,因印数较少可采取成本定价方式,即在定价上可高于一般的图书;还有一些带图的尤其是彩印的书籍,因制版、用纸的成本较高,定价也一般偏高。但这种约定俗成的内在规矩,在近年的图书出版中被逐渐打破,许多图书在定价上多是就高不就低,能定多高就定多高,以致图书的价格远远高出成本且居高不下。针对目前情况,笔者认为应当采取以下措施加强对出版商价格行为的规制:

首先,明确出版物的定价标准。对于出版物定价应当采用印张定价法、成本定价法还是利润定价法抑或其他定价方法,应当有一个明确的规定,以使出版单位的定价有一个明确的依据,同时也便于价格主管部门的监督。

其次,严格依《价格法》规范出版单位的定价行为。依《价格法》的规定,经营者定价,应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。经营者定价的基本依据是生产经营成本和市场供求状况。经营者应当努力改进生产经营管理,降低生产经营成本,为消费者提供价格合理的商品和服务,并在市场竞争中获取合法利润。对于违反法律、法规的规定定价过高牟取暴利的,依《价格违法行为行政处罚规定》第10条的规定,应当责令改正,没收违法所得,可以并处违法所得5倍以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,或者由工商行政管理机关吊销营业执照。

再次,加强对出版单位定价行为的监督。物价主管部门应当依《价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》等相关法律法规的规定,加强对出版单位的定价行为的监督,及时发现问题,对违法行为应当依法予以制裁,以保障出版物市场的健康发展。

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