【评析】
本案的焦点问题在于如何正确判断网络服务提供者的性质及责任。
1.网络服务提供者的种类
网络服务提供者通常分为ICP与ISP。值得注意的是，ICP与ISP的身份不是固定的，在现实中，许多网络服务提供者往往既自行上传信息，又提供他人上传的信息，对于前者其身份是ICP，对于后者则是ISP。因此，严格来说，只有在针对确定的某一个信息的情况下，才能够确定ICP与ISP的身份，而且这种区分才是有意义的。还应当指出，ICP和ISP未必是公司，也可能是个人。特别就ICP而言，理论上说，任何一位网民都可能成为ICP。
2.ICP与ISP的区分标准及侵权归责原则
《互联网著作权行政保护办法》中规定，“互联网内容提供者”是指在互联网上发布相关内容的上网用户。这里所说的“发布”，主要是指“上载”，也包括“转载”，但不包括“自动接入”、“自动存储”、“链接”、“搜索”、“提供信息存储空间”等。“互联网信息服务提供者”是指在互联网信息服务活动中根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能的主体。
我国理论界对于侵权归责原则体系有很大的争论。笔者认为，对于互联网服务者的侵权问题而言，主要应适用过错责任原则，特殊情况应适用过错推定原则，不适用无过错责任原则，而公平责任原则只是一种侵权损害赔偿规则而非侵权归责原则。
（1）互联网内容提供者的侵权归责原则
对于互联网内容提供者的侵权责任问题，理论上和实践中基本有共识，认为其归责原则为过错推定原则。
过错推定原则的构成要件与过错责任原则并无不同，仍为损害事实、违法行为、因果关系和主观过错四个要件。由原告举证证明违法行为、损害事实和因果关系，推定被告有过错；在主观过错要件问题上，实行举证责任倒置，证明成立则推翻过错推定，证明不足或者不能证明的则推定过错成立。
关于主观过错的成立问题，应当以“合理注意义务”为判断标准。笔者认为，互联网内容提供者的“合理注意义务”应区分不同情况，考虑一般网民的认知水平和专业网络公司的认知水平予以确定，但应轻于出版社的“合理注意义务”，其范围通常包括作品的内容与署名是否存在明显的矛盾，作品的权利人与作品提供者是否一致或作品提供者是否取得权利人的许可等内容。
另外一个值得研究的问题是，在被告能够证明其不存在主观过错的情况下，当然不成立侵权，但此时原告是否具有不当得利返还请求权，值得进一步研究。就出版社而言这是成立的，参见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款。
（2）互联网信息服务提供者的侵权归责原则
由于网络技术本身具有广泛联结、任意联结、自由联结的特点，计算机网络具有信息传播“阶段性”或“层次性”的特点。实际上，任何信息传播都是一个过程，这里所强调的这一特点是指，由于计算机网络信息传播过程在技术上可分为截然不同几个阶段或层次，处于不同阶段或层次的主体对于完成信息传播整体过程的“贡献”不同，他们的权利义务也因此不同。因此，网络环境的使用方式与非网络环境（或称传统环境）的使用方式相比，具有多个传播主体、多个传播主体处于不同“层次”、多个传播主体一般并无共同故意的特点。这一特点主要体现为：在网络上传播作品，往往需要通过不同传播层级的多个互联网信息服务提供者，且他们相互之间通常没有共同意思联络。
因此，笔者认为，对于互联网信息服务提供者而言，其侵权归责原则应为过错责任原则，其构成要件应为损害事实、违法行为、因果关系和主观过错四个要件。
3.司法实践中的运用
（1）ICP还是ISP
笔者认为，在司法实践中，首先应当判断网络服务提供者是ICP还是ISP。在本案中，依据法院审理查明的事实，可以判断涉案电视连续剧是由阿里巴巴公司的用户“小影”上传的，存储于阿里巴巴公司的网络服务器中。在这种情况下，用户“小影”就是“互联网内容提供者”，即ICP；阿里巴巴公司就是“互联网信息服务提供者”，即ISP。
（2）ISP侵权的前提
由于ISP的提供行为相对于ICP的行为具有后续性的特点，故ISP构成侵权相对于ICP具有依赖性的特点，即如果ICP的行为构成侵权（如未经权利人许可上载其作品，也不符合合理使用、法定许可的规定），则ISP的后续行为亦构成侵权；如果ICP的行为不构成侵权，则ISP的行为也不构成侵权。
这里有一个问题，在网络环境中，ICP经过权利人的许可上载作品，而ISP未经权利人和ICP的许可向公众提供该作品（如进行搜索、链接），此时ISP是否构成侵权。
笔者认为，答案是否定的。理由是：在互联网环境中，应当遵守TCP/IP协议等技术规范的规定。这类技术规范中均规定了可以通过设置可选项的方法屏蔽其他网站的访问或读取，因此，ICP如果不想被其他网站搜索或链接到某项特定信息（甚至某个页面或整个网站），均应通过此种方法简便地实现。进一步说，上述问题可以被“较真”地转化为：某个ICP不想被其他网站搜索或链接到某项特定信息，但未采取上述技术手段，能否认为这种情况下，针对该项信息进行搜索链接应当取得权利人的许可，否则就是侵权呢？笔者认为，答案依然是否定的。其原因在于：如前所述，互联网的本质特征在于广泛联结、任意联结和自由联结，对于互联网上的行为的判断原则应当遵从其本质特征的要求。因此，包括TCP/IP协议在内的各项技术规范就类似于组织的章程，参与互联网活动者均应遵守。笔者认为，互联网活动者遵守技术规范的义务并非法定义务，亦非合同义务，而是一种“社员义务”。例如工会会员有遵守工会章程规定的义务，此种义务即为“社员义务”。民事主体如果不想受到此种义务的约束，完全可以不进行互联网活动。换句话说，民事主体一旦进行互联网活动，就应视为值得注意的是，这里使用的是“视为”而非“推定”。在民法中二者容易被混淆。“视为”是一种法律拟制，“推定”是一种证据学意义上的判断；对于“视为”的否定只能通过否定其构成要件来实现，对于“推定”的否定可以通过证明行为主体的真实意思表示来实现。其接受了相关技术规范的约束。再进一步说，如果ICP未按照技术规范的规定屏蔽其他网站的搜索或链接，但在公共媒体上发表声明禁止其他网站的搜索或链接，这种声明也不能产生“对世”效力。因为该声明违反了技术规范的规定，仅是行为人自行“创设”了一种规则，该规则当然不能产生约束社会公众的效力。
可能的反对意见是，即使这种技术规范存在，也仅在网络环境中发挥作用，凭什么这种技术规范能够普遍地约束著作权人呢？
笔者认为，这种技术规范当然不能超越网络环境而普遍地约束著作权人，但如果著作权人参与到网络活动之中，则这种技术规范当然可以也应当对其产生约束力。具体来说，如果著作权人并不想在网络上传播其作品，则网络中出现的该作品一定是未经著作权人许可而上载的，即上载该作品的ICP是侵权的，满足了前述前提，此时ISP的后续行为必然也构成侵权。而如果著作权人想在网络上传播其作品，则又有两种可能，一是上载该作品的ICP未经著作权人许可，这种情况与前述情况相同；二是上载该作品的ICP就是著作权人或取得著作权人的许可的主体，此时即使著作权人并非直接上载者，也参与了网络活动，应当受到前述技术规范的约束。极而言之，如果著作权人不想受该技术规范的约束，完全可以不许可任何人在网络中上载其作品，并对于网络传播其作品的行为提起诉讼以维护自己的权利。
那么，在司法实践中，应如何查明这一前提呢？在权利人起诉ISP侵权纠纷案件中，ICP往往并非当事人之一。这里又出现了一个问题，权利人起诉ISP时，ICP是否必须参加呢？
通常而言，如果是必要共同诉讼，则必须参加。所谓必要的共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理并作出同一判决的诉讼。所谓诉讼标的，是指双方当事人争议的，要求人民法院裁判的民事法律关系。当事人的诉讼标的是共同的，表明他们在民事权利、义务上具有共同的利害关系，必须一同起诉或应诉；同时也决定了这种诉讼是不可分之诉，人民法院必须合并审理，不能分案审理。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中列举了必要共同诉讼的几种情形，本案中不属于其中任何一种。而且，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。（在《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也有类似的规定。）可见，对于共同侵权行为人，既可以共同诉讼，也可以分别诉讼。
在网络条件下，如欲将上载者诉至法院，存在以下困难：1.由于技术限制，人们只能直接得到上载者使用的计算机的IP地址，通过IP地址查找计算机的所有者存在困难，IP地址是一个四段数字序列，通常只能查询到前几段所在的地区、行业或部门，而难以查询到全部四段所对应的计算机，这类似于不在“黄页”或“114”中记录的电话号码只能查到其前几位数字所代表的“局号”，而难以知晓其全部数字所对应的电话机。2.在存在动态IP（例如全宿舍乃至全楼共用一个动态IP）的情况下，即使知晓该动态IP所对应的范围，也难以确定实施上载行为的计算机。3.即使能够查到实施上载行为的计算机，如果该计算机是多人共用的（例如，实验室、办公室共用），也难以确定谁是真正的上载者。
在这种情况下，不仅是难以送达的问题，送达困难还可以通过公告送达的方法加以解决，上述情况连公告送达的条件都不具备。
如果非要避免这种情况，恐怕就要实行严格的上网“实名制”，严格记录每个上网者在哪个时间段内、使用哪台计算机上网，并需确保记录上网者的真实身份（如凭身份证、军官证、士兵证等上网）。这样做监督成本过高，且与网络的本质属性相矛盾，显然不可取。
因此，在司法实践中，网络侵权纠纷的被告是以ISP为主了。在这种情况下，应当如何判断ISP侵权的前提是否成立呢？笔者认为，应当从两个方面来考察。一是从原告方面，权利人应当作出其从未自行或许可他人将涉案作品上网（或者虽然上网但按照技术规范的规定采取了有效的屏蔽措施）的声明或者保证；二是被告方面，ISP可以提交证明反驳权利人的前述声明或保证。在权利人作出上述声明或保证且ISP不能提出反证反驳的情况下，该前提成立。
