二、ICP与ISP的区分标准及侵权归责原则
《互联网著作权行政保护办法》中规定，“互联网内容提供者”是指在互联网上发布相关内容的上网用户。这里所说的“发布”，主要是指“上载”，也包括“转载”，但不包括“链接”、“搜索”、“提供信息存储空间”等。“互联网信息服务提供者”是指在互联网信息服务活动中根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能的主体。
我国理论界对于侵权归责原则体系有很大的争论。笔者认为，对于互联网服务者的侵权问题而言，主要应适用过错责任原则，特殊情况应适用过错推定原则，不适用无过错责任原则，而公平责任原则只是一种侵权损害赔偿规则而非侵权归责原则。
1.互联网内容提供者的侵权归责原则
对于互联网内容提供者的侵权责任问题，理论上和实践中基本有共识，认为其归责原则为过错推定原则。
过错推定原则的构成要件与过错责任原则并无不同，仍为损害事实、违法行为、因果关系和主观过错四个要件。由原告举证证明违法行为、损害事实和因果关系，推定被告有过错；在主观过错要件问题上，实行举证责任倒置，证明成立则推翻过错推定，证明不足或者不能证明的则推定过错成立。
关于主观过错的成立问题，应当以“合理注意义务”为判断标准。笔者认为，互联网内容提供者的“合理注意义务”应区分不同情况，考虑一般网民的认知水平和专业网络公司的认知水平予以确定，但应轻于出版社的“合理注意义务”，其范围通常包括作品的内容与署名是否存在明显的矛盾，作品的权利人与作品提供者是否一致或作品提供者是否取得权利人的许可等内容。
另外一个值得研究的问题是，在被告能够证明其不存在主观过错的情况下，当然侵权不成立，但此时原告是否具有不当得利返还请求权，值得进一步研究。就出版社而言这是成立的，参见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款。
2.互联网信息服务提供者的侵权归责原则
由于网络技术本身具有广泛链接、任意链接、自由链接的特点，计算机网络具有信息传播“阶段性”或“层次性”的特点。实际上，任何信息传播都是一个过程，这里所强调的这一特点是指，由于计算机网络信息传播过程在技术上可分为截然不同的几个阶段或层次，处于不同阶段或层次的主体对于完成信息传播整体过程的“贡献”不同，他们的权利、义务也因此而不同。因此，网络环境的使用方式与非网络环境（或称传统环境）的使用方式相比，具有多个传播主体、多个传播主体处于不同“层次”、多个传播主体一般并无共同故意的特点。这一特点主要体现为：在网络上传播作品，往往需要通过不同传播层级的多个互联网信息服务提供者，且他们相互之间通常没有共同意思联络。
因此，笔者认为，对于互联网信息服务提供者而言，其侵权归责原则应为过错责任原则，其构成要件应为损害事实、违法行为、因果关系和主观过错四个要件。
三、司法实践中的运用
1.ICP还是ISP
笔者认为，在司法实践中，首先应当判断网络服务提供者是ICP还是ISP。在本案中，依据法院审理查明的事实，可以判断涉案电视连续剧是由阿里巴巴公司的用户“小影”上传的，存储于阿里巴巴公司的网络服务器中。在这种情况下，用户“小影”就是“互联网内容提供者”，阿里巴巴公司就是“互联网信息服务提供者”。
2.何种类型的ISP
从理论上说，任何一种网络传播方式都对应一种网络侵权方式。所以，应当对于各种典型的网络传播方式引发的侵权责任问题分别进行研究。在现实中，ISP大致可分为以下具体类型：（1）普通链接，即链接到他人网站的首页；（2）深度链接，又称纵深链接，是指设链者绕过被链网站的主页直接访问次页面的链接；（3）普通搜索服务，即根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的搜索功能，且对搜索的内容不进行任何编辑、修改或选择的行为；（4）特殊搜索服务，即互联网信息服务提供者按照自己的意志，在搜集、整理、分类的基础上，对作品、表演或录音录像制品通过分类、列表等方式进行体系化构建；（5）提供信息存储空间，即为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品。
在司法实践中，应当正确判断涉案服务的具体类型。在本案中，虽然原被告双方都主张阿里巴巴公司为涉案电视连续剧提供了信息存储空间，但含义完全不同。成功公司认为阿里巴巴公司为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供涉案电视连续剧。这一主张符合《信息网络传播权保护条例》中关于“提供信息存储空间”的相关规定。而阿里巴巴公司则认为其仅仅提供了其他网站存储的涉案电视连续剧的地址编码这一信息的存储空间服务。笔者认为，阿里巴巴公司关于“提供信息存储空间”的理解是不符合《信息网络传播权保护条例》中关于“提供信息存储空间”的相关规定的，这一理解混淆了“提供信息存储空间”与“提供链接服务”的区别。
因此，一审法院认为：“就涉案电视剧而言，无论是阿里巴巴公司所谓的只是存储了视频的引用编码，还是成功公司所谓的存储了视频本身，阿里巴巴公司提供的服务本质上是信息存储空间服务”这是错误的。前者应是“提供链接服务”，后者才是“提供信息存储空间”。而且，从适用法律的角度看，前者应适用《信息网络传播权保护条例》第二十三条的规定，后者应适用《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定。
3.能否进入“避风港”
在明确网络服务提供者的性质从而正确适用法律的前提下，就应当确定其责任的问题了。
就本案而言，首先应当判断的一个问题就是“小影”上传的涉案电视连续剧是否是合法的。如果是合法的，阿里巴巴公司提供信息存储空间的行为当然也是合法的；否则才应考察其侵权责任的问题。二审法院认为，鉴于成功公司主张，其从未自行或授权他人在网络中上载、传播涉案电视剧，且阿里巴巴公司就此未提出反对意见并举证证明，故确认阿里巴巴公司网站中存储的涉案电视剧《奋斗》的第1-15集系未经成功公司许可而上载和传播的。一审判决没有考察这个前提性问题，在逻辑上是不周延的。
其次，应当根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定考察阿里巴巴公司能否进入“避风港”，即能否免除其赔偿责任。
该条中规定了五种具体情况。笔者认为，作为进入“避风港”的要件的角度来说，这五项应当是并列关系，即必须全部满足方可进入“避风港”；反过来说，从承担赔偿责任的角度来说，这五项是选择关系，即只需违反其中之一即应承担赔偿责任。
因而，应逐一判断案情与这五项之间的关系。在本案中，阿里巴巴公司在其网站上明确标示其信息存储空间是为服务对象所提供，并公开阿里巴巴公司的名称、联系人、网络地址；未改变服务对象所提供的涉案电视剧；未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；在接到权利人的通知书后，及时删除了权利人认为侵权的涉案电视剧。故本案的焦点在于阿里巴巴公司是否不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的涉案电视剧侵权。
根据二审法院查明的事实，2007年4月至12月，涉案电视剧《奋斗》在各地电视台首轮播出，其中北京电视台于2007年9月30日开始播出涉案电视剧《奋斗》。而证明阿里巴巴公司提供涉案电视连续剧的存储空间服务的公证时间是2007年9月19日，正处于其全国热播期。阿里巴巴公司在其电视剧栏目的首页上将上述电视连续剧进行了分类，即“内地剧专区”、“欧美剧专区”、“港台剧专区”等栏目，每个专区都分别显示一部电视连续剧的介绍。其中“内地剧专区”显示了涉案电视剧《奋斗》的剧照、演员和剧情介绍。进入各专区后，显示在其BBS空间中存储了大量电视连续剧。
法律规定“避风港”原则的初衷在于，面对互联网上的海量信息，互联网信息服务提供者难以知晓其传播的信息的存在及其上传行为是否合法，在其承担过错责任原则的前提下，由于其缺乏主观过错这一要件，故而免除其赔偿责任。
这里有两个层面的问题：一是互联网信息服务提供者是否知晓其传播的信息，二是互联网信息服务提供者是否知晓其传播的信息的合法性问题。
对于第一个层面的问题而言，在本案中，阿里巴巴公司对于其存储用户上传的海量信息虽难以了解，但对于并非在其BBS存储空间而是在其直接经营具体内容的电视剧首页上显示涉案电视连续剧的剧照、演员和剧情介绍，应认为其明知其提供的信息存储空间中有涉案电视连续剧。阿里巴巴公司虽主张上述内容系由用户将涉案电视剧《奋斗》第1-15集上载至阿里巴巴公司网站时，由该网站的软件自动搜索生成的，因点击率高而被显示在该网站的电视剧栏目的首页上，但并未举证予以证明。
对于第二个层面的问题而言，鉴于阿里巴巴公司为涉案电视剧《奋斗》第1-15集提供信息存储空间服务的时间正是该电视剧在北京地区首轮播放期间，且其在用户上载涉案电视剧后在其网站的电视剧栏目的首页上对涉案电视剧进行宣传和推介，故阿里巴巴公司的上述行为具有主观故意，侵犯了成功公司的信息网络传播权，依法应当承担赔偿损失的民事责任。
北京德农种业有限公司诉德农种业科技发展有限公司等植物新品种使用许可合同纠纷案
王永伟
【裁判要旨】
本案裁判的意义在于从知识产权中分离出的植物新品种使用权可否作为公司注册资本的组成部分，以及在以该使用权出资中如何适用公司法的有关规定界定出资人的相关行为的合法性与否。
【案号】
一审案号：郑州市中级人民法院（2005）郑民三初字第329号
二审案号：河南省高级人民法院（2006）豫法民三终字第31号
【案情】
2001年5月26日，德农种业投资有限公司（以下简称德农投资公司）与河南省农业科学院粮食作物研究所（以下简称农科院粮作所）签订《郑单958玉米杂交种种子生产、销售许可合同》（以下简称《许可合同》）约定：农科院粮作所将其拥有所有权和品种权的郑单958许可德农投资公司及其控股公司生产、销售；期限为10年；德农投资公司向农科院粮作所支付许可使用费200万元，德农投资公司不得二次许可他人生产、销售郑单958等。合同签订后，农科院粮作所向德农投资公司出具授权许可证，德农投资公司及其控股公司即取得了郑单958使用权。同时，德农投资公司支付了全部许可使用费200万元。
2002年6月18日，德农投资公司更名为德农种业科技发展有限公司（以下简称德农科技公司）。8月15日，德农科技公司委托评估机构，就其拟新设立公司所涉及的实物资产和无形资产现值进行评估。评估报告显示，德农科技公司申报资产总值为3959178.52元，其中无形资产为180万元，德农科技公司提供了农科院粮作所出具的郑单958授权许可证以及德农科技公司与农科院粮作所签订的郑单958技术合同书作为无形资产的产权依据。10月21日，德农科技公司与喀喇沁旗种子公司等4家公司及李某等15位自然人共同出资设立赤峰德农种业有限公司（以下简称赤峰公司）。赤峰公司工商注册登记验资报告显示，该公司注册资本1亿元，截至2002年10月21日，已收到德农科技公司等各股东缴纳的注册资本1亿元，其中德农科技公司缴纳3838.33万元，包括货币投入81.92万元，净资产评估值投入3516.41万元，实物评估值投入60万元，无形资产郑单958使用权评估值投入180万元。赤峰公司各股东承诺已按章程出资到位，出资财产价值业经评估，并经全体股东确认，各股东对出资的实物、无形资产、净资产不存在产权纠纷，以房屋和无形资产出资尚未办理过户及转让登记手续，但承诺在公司成立后6个月内办妥相关手续。11月22日，赤峰公司变更名称为德农种业有限公司。2003年1月8日、6月30日，德农科技公司将其持有的德农种业有限公司38.38%的股权分两次转让给了黑龙江华冠科技股份有限公司（以下简称华冠公司）。
2002年10月21日，农科院粮作所向德农种业有限公司出具证明（以下简称《证明》）称：因德农科技公司和其控股公司内部重组设立德农种业有限公司，经协商，《许可合同》中的被许可人（原德农投资公司和其控股公司）变更为德农种业有限公司。德农种业有限公司继受德农科技公司和其控股公司在原《许可合同》项下的一切权利和义务。2003年9月10日，德农种业有限公司名称变更为北京德农种业有限公司（以下简称德农种业公司）。2003年4月，德农种业有限公司在植物新品种权侵权诉讼的起诉状中称其拥有郑单958使用权等，德农科技公司为其诉讼保全提供书面担保。农科院粮作所自2003年3月至2005年先后向有关机构发送的声明等文件称，除德农种业公司外还有河南省3家公司享有郑单958使用权。庭审中，农科院粮作所明确表示对德农科技公司以郑单958使用权出资予以认可。2003年至今，德农种业公司一直从事郑单958的生产与经营，并在全国范围打假维权。
