（四）“注意”的成本应当由谁负担
1.注意义务的本质问题是为履行“注意”所花费的成本由谁负担
数联公司主张，著作权人应当投入成本与服务商合作制止侵权发生，他们可以事先开出自己的作品清单给服务商，或者自己监控网站，在发生侵权行为时即刻通知服务商采取移除措施，如果让服务商在海量信息面前去完成“时刻监控”这样一个“不可能的任务”，则服务商的经营将难以为继。对此，笔者认为，首先，经营电影或者音乐网站的P2P服务商，在网站的首页就陈列有“下载排行榜”、“最新流行榜”，对于客户透过自己网站传输侵权作品以及传输数量之巨大，与客户之间是心照不宣的。所谓“著作权人应当开出清单”，无非是诉讼中的遁词。其次，服务商能够审查自己的服务器中指引下载和宣传作品的网页，也有能力断开相关链接，移除相关索引，从而终止直接侵权人的行为。并且，在网站上登载“网友应当尊重著作权，否则后果自己承担，永远删除IP”之类的“正告”，显示其完全有权利随时终止用户的非法传输行为。最后，网站的经营模式就是通过为网络用户提供免费服务来换取高点击率，通过高点击率来换取高额广告收入。因此，服务商有经济动机尽量不去“打扰”用户对作品的分享和传输，甚至用言辞来鼓励这种分享，用改进服务来增加分享量。有人认为，广告收入属于“间接经济利益”，不符合间接侵权所要求的从侵权行为中“获得直接经济利益”的条件。我们认为，P2P网站通过免费服务换取高点击率，通过高点击率换取高额广告收入；与网站直接向用户计算传输量，按照传输量收费；又或者收取定额会员费后给予用户“无限传输”权，仅仅是网站经营模式的不同，每种模式下的收入都是网站为他人提供服务后，从他人的行为中获取利益，属于“获得直接经济利益”。因此，虽然P2P网站上的作品动辄就有上万部，网站同时在线人数高达几十万余人，使网络服务提供者的“审查监控”需要支付一定的成本。但作为著作权人，同样也要面对这一困境。一边是依靠经营P2P软件及其相关网络服务获得收益且具有能力终止直接侵权行为的网络商，一边是屡遭侵权的著作权人，从权利和义务、能力和责任相一致的原则出发，在二者之间进行权衡，将对网络用户的传输内容进行严格注意的义务赋予网络服务提供者，显得更为公平。
2.关于注意义务与审查义务
有学者主张，注意义务是法律赋予民事主体的一般义务。审查义务则是法律赋予特定对象的较为严苛的义务。如果行为人负有审查义务的，只要行为人未审查出侵权隐患并最终导致损害后果，行为人即应承担赔偿责任，即行为人承担的是无过错责任（严格责任）。因此，谁负有审查义务必须由法律予以明确规定。换言之，如果法律未明文规定民事主体承担“审查义务”的，其即不负赔偿责任。首先，国内现行法律法规从未规定如果行为人负有审查义务，在未审查出侵权隐患时，必须无条件、无过错地承担损害后果。例如《中华人民共和国广告法》第二十七条规定广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规应当查验广告主的有关证明文件，核实广告内容。但是上述法律从未规定广告经营者、广告发布者在未查验出侵权隐患时，必须无条件、无过错地承担损害后果。这些主体对于其审查职责所带来义务仍然是合理的注意义务，即如果其依法恰当履行审查职责，达到法律法规规定的标准及与其地位相符的合理注意的标准，对于广告主的侵权行为所带来的损害后果即不负赔偿责任。其次，注意义务和审查义务难以截然分离。当网络服务商负有合理注意义务，并履行与其专业经营者的地位相符的这种合理注意义务时，必须对使用其服务的网络个人用户的传输内容和数量进行合理的审查。如果其不以“合理审查”的方式去管理和维护网站，而对于网站上所发生的一切事态听之任之的话，是无法履行“合理的注意义务”的。因此，笔者认为，将审查义务视为无过错责任，既无法律依据，又容易使网络服务者以其不应承担无过错责任为借口来摆脱合理的注意义务及过错侵权赔偿责任。
（五）对网络服务商侵权责任的透视
最近一个时期，国内部分专家学者对法院关于网络服务者的判决提出了质疑。他们认为法院目前对网络服务商的侵权责任认定在适用法律上过于严苛，不利于网络新技术革命的发展。他们认为，无论是立法、司法还是政府的行政力量都应当更多地促进版权人和互联网的合作，而不应当一味地以“防堵”洪水的方式来制止网络的侵权浪潮。对此，笔者认为，正如Rick Glofcheski在《香港侵权法》中所提出的：“在研究侵犯法时毫不考虑那些曾经影响并将持续影响侵权法体系的现行政治、政策和经济考量，是非常错误的。”在法官将法律规定适用到具体案件事实上，对网络服务商侵权责任进行认定时，既离不开法律的规定，更离不开政治、政策和经济因素的考量。在确定网络服务商侵权责任时，应当考虑到下列因素对认定网络服务商侵权责任的影响：
1.我们所处的环境如何
飞行网（Kuro）是台湾著名的P2P网站。2003年11月，台湾警方在彰化市破获一家盗版光盘工厂，发现该厂是飞行网的“洗歌中心”。该厂从2002年起每月出资80万元，由职员陈XX主持，雇用四五名职员，将陈XX购买的正版光盘转制作为MP3格式，上传到飞行网（Kuro）在北京和台北的网站。数量上每个月至少就有300片至500片光盘，推算至少有4万首歌曲。并请人假扮为会员，把盗版的MP3录音文件，上传到自己的计算机中，作为非法文件的种子，开放给所有会员分享，加速侵权文件的扩散。台湾警方在现场查扣了25台计算机（计算机中有1，549个侵权文件）、12台刻录机、13台显示器、正版CD 668张、盗版光盘20张以及34名假会员的账户名单。
在内地，登陆国内几个大的P2P经营网站，在搜索栏中输入目前任何一部比较著名的奥斯卡热门大片或者国内热播的连续剧，几乎不用半分钟，就可以找到片子下载了。每部片子的片头都有“仅供爱好者个人欣赏、研究之用，网站不负任何侵权及连带责任”之类的字样，而每下载一段时间，下载界面中就会自动弹出各种各样的广告。由以上例证可以看出，伴随着网络新技术革命而来的，并非是公众对尊重著作权的自律和他律的强化，相反，却是人们在可以利用新技术自在、高效获得作品时，普遍显示出对尊重著作权观念的淡漠和蔑视。
2.新技术革命与保护著作权
作品使用人鼓吹说，传播技术的革命促进了作品的使用，而鼓励使用、限制权利可以促进人类物质文明的发展。权利人则力陈，鼓励创作、力保使用的每个环节均有授权可以带来创新。笔者认为，这两个长久以来纠葛不清、两极对立的价值观念，最终恐怕都难以成为左右判决天平的砝码。因为，法官到最后会发现这两种价值其实难分高下和轻重。应当让案件尽量回到事实的本来面目，廓清是否有人在“不劳而获”、“巧取豪夺”。判决所应当完成的任务，是判决本身的终结目标，就是实现公平和正义，在侵权与合法之间划清界限。
3.关于替代责任
间接侵权包括教唆侵权、帮助侵权与替代责任三种责任。笔者认为，虽然目前在判决书中使用“替代责任”的定义的条件还不成熟，但是替代责任的核心就是由谁负担防止侵权的成本，不是服务商，就是著作权人。不可能像美国贸易谈判代表在与国家版权局的会谈中所要求的那样，由中国政府来负担过滤软件的费用。而在上述二者中，谁承担成本更为公平，是不言而喻的。
4.关于对大规模存在的侵权行为的“防堵”和“疏通”
美国著名的P2P网络服务商Napster公司败诉之后，于2001年7月3日清晨被迫关闭网站。2002年11月Roxio公司收购Napster，Napster向合法网站转型。2003年10月9日，Napster发布新软件的测试版，新软件对每首歌曲收取0.99美元费用、每张专辑收费9.95美元，或者是包月订费9.95美元。10月29日，Napster提供商店销售预付卡，第一周就售出30万首歌曲。2004年年中调查显示，Napster全美市场占有率为12％。事实胜于雄辩，可见对侵权行为的“防堵”和“疏通”也有一个辩证法，如果说不把吃免费午餐的路堵死的话，能够吃免费午餐的人是不会跟版权人之间建立许可使用合同的。笔者认为，司法保护的目的就是通过对网络服务商行为的规范，促使其转型为购买合法版权的正版网站，并在国际互联网业激烈的竞争中占有一席之地。
从“女子十二乐坊”案件看著作权法对作品的保护
邵明艳
【裁判要旨】
本案涉及的关键问题是要准确界定我国著作权法所保护的作品的含义和范围。本案中原告张铁军主张的《北京中华女子乐坊文化发展有限公司整合报告》与被告北京世纪星碟文化传播有限公司的《“女子十二乐坊”项目实施计划》均属文字作品，经文字比对，后者未构成对前者文字作品著作权的侵犯，前者中所涉及的“女子乐坊”演出模式包括创意和操作方法，总体上属于创意、构思或理念的范畴，不属于我国著作权法规定的作品保护范围。
【案由：侵犯著作权】
原告张铁军诉称：原告于1998年4月正式形成了《中华女子乐坊创意策划文案》（以下简称《策划文案》）和《北京中华女子乐坊文化发展有限公司整合报告》（以下简称《整合报告》）。1999年初，被告王晓京主动与原告接触并骗取了《策划文案》及《整合报告》，其后形成了《“女子十二乐坊”项目实施计划》（以下简称《实施计划》）。被告北京世纪星碟文化传播有限公司（以下简称世纪星碟公司）网站上和《中演月讯》杂志上所刊载的文章也是改编和汇编《整合报告》而成。故王晓京及世纪星碟公司侵犯了原告对《整合报告》享有的署名权、改编权和汇编权。故请求法院判令：停止侵权行为；公开赔礼道歉；赔偿经济损失43.27元。
被告王晓京和世纪星碟公司共同辩称：张铁军不能证明其是《整合报告》的著作权人，也不能证明涉案《实施计划》剽窃了《整合报告》，《中演月讯》所刊载的涉案文章并没有王晓京和世纪星碟公司署名，故不同意张铁军的诉讼请求。
