（四）广告主、广告经营者与广告发布者责任的认定
从我国相关法律对虚假广告宣传行为所规定的民事责任看，都涉及到了除广告主以外的广告经营者和广告发布者的民事责任问题。广告主，是指为推销商品或者提供服务而自行或委托他人设计、制作、发布广告的组织或个人；广告经营者，是指提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；广告发布者，是指发布广告的法人，或者其他经济组织，主要包括广播、电视、报纸、杂志等大众媒介组织。根据法律规定，广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任；广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。在本文前述有关案例中，就涉及同时起诉广告主和广告经营者、广告发布者的案件，如上海森德公司案中法院认为广告制作单位冠峰公司对广告主恒江公司使用他人产品图片的行为应明知，具有主观过错，其行为构成不正当竞争。根据北京市高级人民法院《关于审理反不正当竞争案件若干问题的解答》的规定，反不正当竞争法中的广告经营者明知或应知经营者利用广告等对其商品作引人误解的虚假宣传，仍然为其设计、制作、发布的，构成不正当竞争，这里强调的是广告经营者的主观过错。
（五）损害赔偿问题
无论是在理论界还是在实践界，知识产权的损害赔偿问题一直是广为关注和讨论的问题。在认定虚假广告宣传行为构成不正当竞争的案件中，如何确定损害赔偿数额是一个颇有争议的问题。在司法实践中，有的法官认为由于虚假宣传行为的损害对象的不特定性，其对各个竞争对手造成的损害一般并不明显，因而对其是否给其他经营者造成损害问题产生疑问。但实质上，虚假广告宣传行为人通过该行为获得了本不应获得的交易机会和市场份额，同时使得其他经营者减少了交易机会，并挤占了其他经营者的市场份额，而这种交易机会的减少就是其损失。有的同志提出，对于针对竞争对手较少的和针对的竞争对手众多的虚假广告宣传行为，在赔偿数额上应区别对待，前者的赔偿数额应当大于后者。
根据我国反不正当竞争法的规定，经营者违反该法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。在笔者搜集到的案例中，通常原告都会提出较高的损害赔偿数额，少则一二十万元，多则上百万、千万元。而实质上经营者通过虚假广告宣传行为而取得的利润以及给他人造成的损失，在计算起来都存在困难，难以取得充分的证据。为此，根据1998年最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》的规定，法院可根据侵权类型、评估价值、侵权持续时间等因素采取定额赔偿的方法，在5000元至30万元的幅度内确定赔偿数额。对此，美国某上诉法院曾对因虚假广告宣传行为而带来的实际损失做了分析，该实际损失包括：因客户转向虚假宣传者而使原告遭受的利润损失；由于虚假广告致使原告减价所遭受的利润损失；原告实际或合理地反击侵权广告所支付的实际广告费用；在消除影响的广告不能完全恢复损害的限度内，对原告商誉的可量化的损失。而且，美国谢尔曼法确立的三倍赔偿制度在对受害者进行充分赔偿等方面发挥了重大的作用，这对我们在司法实践中确定损害赔偿数额也具有一定的借鉴意义。
六、结语
基于对司法实践中出现的相关案例的分析和对虚假广告宣传行为的认识，本文试图较为系统地分析虚假广告宣传行为的概念、法律性质和法律责任，并在此基础上对审判实践中尚有争议的几个问题进行了深入的分析。笔者相信，随着业者自律意识的增强、该类案件司法实践中尚存争议的问题的尽早统一和相关法律的完善，虚假广告宣传行为能够得到遏制，并最终促进我国广告业的良性发展，保护消费者的合法权益，维护正当的市场竞争秩序。
知识产权损害赔偿专题
类型化案件实现同案同判之对策研究——以知识产权侵权损害赔偿为中心
赵立辉
一、同案同判的含义和价值
（一）同案同判的含义
我国宪法第五条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”法制的统一可以理解为，在空间和时间两个维度上实现“同样的事项，同等的对待”，也就是俗称的“同案同判”。尽管不可能存在完全相同的两个案件，正所谓哲学上的一句名言：“人不可能跨入同一条河”，但“同案”又总是相对存在的。一般认为“同案”的判定标准有两个：其一是诉讼标的种类相同；其二是法律构成要件事实相同，本文也称之谓“同类型案件”或“类型化案件”。对于这些基本相同的“类型化案件”，“同判”就体现在裁判结果上的“定性相同”和“定量基本一致”。以知识产权侵权损害赔偿案件为例来说，由于该类案件本身的复杂性，加之法官对赔偿力度的自由裁量把握上的不同，在赔偿额的确定上出现一定的差异是审判实践中的正常现象，不能将法官当成自动售货机，不能苛求在赔偿数额上的完全一致。
（二）同案同判的价值
1.正义观的直接反映
“同案同判”的要求乃是缘于“同样的事情同样对待，相似的事情相似对待”的自然法思想，它是人们最直观、最朴素的正义观在司法领域的直接反映。相反，如果同案不同判，当事人往往就会觉得自己受到了不公正的待遇，就会怀疑、动摇对司法和法律的信任和信仰。“同案同判”已经成为人们判断司法是否公正的一个“默认点”，人们不能容忍同案不同判的结果。
目前我国的法律保护总体状况变化较快，不同的利益群体对于同一个案件经常会有截然相反的声音，要想做到胜败皆服，实在很难。为回应社会大众对于法律公平正义的心理需求，我们不仅需要在立法层面维护法律的相对稳定，以实现法的安定性，使民众面对法律时能够有所预期，还需要在司法层面对于具体的个案尽量做到同案同判，以实现法的统一性。在我国，为了实现统一，立法机关不断出台更为细化、精确的尺度和标准，但立法再细化也不可能包罗万象和穷尽不断变化之现实。所以，司法统一的大量工作是由司法机关来完成的。从社会心理学角度来看，由于“不患寡而患不均”这种普遍存在的社会心态，当公民从判决中得到的并不比他人少时，他对判决的可接受程度就越强，就不大会觉得不公平。
2.司法权威的必然要求
时下之中国司法正处于两难境地，一方面是在政治权力体系中，司法权并没有获得真正之应有地位；另一方面，老百姓对司法期盼甚高，导致对现实司法审判不满。如何化解公众与司法的隔膜、增加民众对司法的信任？笔者认为，在中国这样一个处于转型期的社会，除了公众应该对司法更多一点宽容外，更重要的是提高司法权威。无疑“同案同判”是司法权威得到体现的必然要求。我国是成文法国家，法律的特性要求法的统一性、安定性，以保障裁判之公正，维持法律应有之权威。在现代市场经济条件下，民法担负着维护社会公平正义的重要作用，发挥着协调各种利益冲击的调节器的功能。
二、类型化案件的司法实践现状及存在问题分析
目前，关于类型化案件的赔偿标准问题的讨论逐渐增多。以知识产权案件中的侵犯著作权纠纷案件为例，目前较为普遍的类型化案件包括：网吧侵犯著作权纠纷案件、手机内置示例音乐侵犯著作权案件、光盘复制企业侵犯著作权案件、唱片公司起诉搜索引擎公司侵权案件等。目前类型化案件的司法实践现状是什么样的呢？概括起来有如下几种趋势。
（一）类型化案件司法实践现状
1.案件受理数量逐渐增多
随着科学技术、文化艺术和商业贸易的飞速发展，同类型案件的受理数量逐渐增多。已经由过去的个案，发展成为联合诉讼，甚至是有规模有计划的集团诉讼。比如近期，全国不少地方的法院均受理了一批网吧侵犯著作权的案件，从中可以发现，涉及影视、歌曲、软件方面的侵权行为已经由以往通过盗版书籍、光盘、磁带等有形媒介的方式，向未经授权通过互联网上传下载的方式演变。打击侵权已经由禁止使用的反击行为，逐渐变为主动进攻，甚至演变为某些公司谋生的一种方式。以北京市第二中级人民法院受理的北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）系列案件为例。2002年12月21日至2007年12月20日，该公司在北京市第二中级人民法院共提起一审诉讼77件，2002～2007年分别为1、15、14、4、10、33件。这些案件的结案方式分别为，撤诉54，判决18件，其他5件，分别占鸟人案件的70.12％、23.38％、6.49％。2006年至2008年3月20日止，北京市第二中级人民法院受理的涉及该公司的对判决不服案件的二审案件共28件，其中2006～2008年，分别是4、7、17件。这些案件的结案方式分别为，维持一审判决26件，撤诉2件，改判0件。
2.定性——判赔责任主体不统一
目前侵犯著作权纠纷案件中，被起诉的被告主要有出版者（出版社）、制作者（光盘厂）、销售者（经销商），当然还涉及到发行者、出租者、最终用户等。在多个被告主体的诉讼中，关于被告是否承担连带赔偿责任的认定上，存在不统一的做法。
在光盘厂涉讼侵害著作权纠纷案件中，北京市第二中级人民法院受理的两个上诉案件，第一个一审判决认为两者应当共同承担赔偿责任，另一个一审判决认为两被告应当分别承担赔偿责任。这两个案件分别是不同的基层法院做出的判决。
3.定量——侵权赔偿数额不统一
侵权损害赔偿数额的确定是知识产权审判的重要内容，现行法律规定了有关定额赔偿的“原告损失”、“被告获利”、“定额赔偿”的计算方法。以唱片公司提起的侵犯著作权纠纷案件为例，法院通常会综合考虑原告发行光盘的利润情况及类似商品的利润、侵权人的主观过错程度、演唱者及歌曲知名度、使用歌曲方式及时间，酌情确定具体的赔偿数额。
北京市第二中级人民法院近期受理的两起手机内置示例音乐侵犯著作权纠纷的上诉案件。第一个案件，一审判决参照中国音乐著作权协会对使用其管理的词曲作品的收费标准，以“每首歌曲0.1元/每部手机”为标准计算赔偿额；第二个案件一审判决参照网络下载音乐价格，以“每首歌曲2.5元/每部手机”为标准计算赔偿额，两者相差甚远。
