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第35章 司法实践与理论探讨(22)

分析上述立法变化,我们不难发现以1993年为界,产品制造方法发明专利的举证责任具体可分为:

(1)1993年以前申请或已授予专利权的产品制造方法发明专利一律实行举证责任的倒置。

(2)1993年以后,对于新产品制造方法发明专利,实行举证责任倒置;而对于已有产品的制造方法发明专利,则由原告负担举证责任。

(二)立法变化的考量因素及法律评价

1.考量因素

(1)从立法之初,产品制造方法发明专利的举证责任的分配始终着眼于举证的难易程度。1984年专利法规定由被告承担举证责任的原因即在于:“因为企业的生产方法一般属于该企业的技术秘密,主张侵权的原告在客观上难以或无法提供侵权证据。”在这一认识的前提下,此后专利法的两次修改均沿袭了上述思路但同时又有理念上的新变化。

(2)1992年专利法只在原有法律规定的“产品”前面增加了一个“新”字,其余皆与1984年专利法相同。这样规定,一方面缘于“专利权人无法进入被告的企业进行调查,而单凭同样的产品是难以证明是否使用了专利方法的”,另一方面缘于“产品制造方法可以是新产品的制造方法,也可以是已知产品的制造方法。如果是过去已知的产品,自然也就存在相应的制造方法。仅仅因为某人发明了一种新的制造方法,就使所有生产相同已知产品的人在发生专利侵权纠纷时不得不首先来证明自己是‘清白’的,未免有不近情理之嫌”。一位长期从事专利审判的专家也指出,1984年专利法看似对方法专利加强了保护,但实际上被告能轻易地举出“一种传统方法”证明他制造的已有产品没有使用专利方法,且因其负有举证责任,还要耗费大量时间和精力来参加诉讼,所以这种规定不利于维持正常的生产秩序和专利权人正确地行使其权利。而如果一项新产品的制造方法受专利保护,则可以说方法是“绝无仅有”的,有人若制造出与新产品同样的产品,其使用的制造方法“很可能是”专利方法。因此,实行新产品制造方法发明专利的举证责任倒置,也是“为了防止侵权人轻而易举地用举证一般方法逃避侵权责任”。

(3)现行专利法将原有“提供其产品制造方法的证明”修改为“提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。原因是:“(1992年专利法)规定制造同样产品的单位或个人应当提供的仅是‘其产品制造方法的证明’。实践证明,仅要求被控侵权人提供‘其制造方法的证明’,有时不能清楚表明被控侵权人实施的方法与专利方法之间的异同,不利于法院或专利行政部门认定被控侵权行为是否构成侵犯制造方法专利权的行为,不利于达到规定举证责任倒置的立法目的。”同时,因现代企业的生产手段和技术手段都带有封闭性和保密性,专利权人无法深入对方企业的内部收集足以支持其主张的证据,诉讼风险很大,而制造同样产品的单位或个人“最了解和熟悉”生产过程和工艺,也具备证明能力和证明条件,故由其承担举证责任则可在当事人间最大限度地降低风险。

以上权威专家的相关阐述,向我们揭示了关于产品制造方法发明专利举证责任倒置,立法者主要考量的是:其一,举证的难易程度;其二,产品与制造方法间的逻辑对应关系;其三,举证责任含义上的法律贴近。

此外,需要特别指出的是,产品制造方法发明专利举证责任的立法变化,尤其是1992年专利法的修改,与“入世”及“与贸易有关的知识产权协议”(下称TRIPS协议)是有直接关联的。

TRIPS协议第三十四条规定:

如果专利的内容系获得产品的方法,司法当局应有权责令被控侵权人证明其获得相同产品的方法不同于该专利方法。成员应当规定,至少在下列情形之一中,如无相反证据,则未经专利所有人许可而制造的任何产品,均应视为使用该专利方法而获得:

(a)如果使用该专利方法而获得的产品系新产品;

(b)如果该相同产品有相当大的可能是使用该专利方法所制造,而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法。

为迎接“入世”,在谈判过程中,我国陆续对与TRIPS协议内容不一致的国内知识产权立法进行了修改。而关于方法专利的举证责任问题,上述TRIPS协议规定给出了两种可选方案,由成员国自行决定。我国即采用了第一种。因此,关于新产品制造方法发明专利举证责任的现行法律规定,在某种程度上也可以说是法律移植的产物。

2.法律评价

(1)举证难易的程度

传统的法律要件分类说是建立在当事人具有完全对等举证能力的假定基础上的。也就是说,当事人对于其必须证明的事实是能够以提供证据的形式加以证实的。但应该承认的是,基于主观上或客观上的原因,现实生活中当事人的举证能力是有所差异的。但这一点在罗森贝克提出法律要件分类说的年代,因传统民事诉讼类型的事实较为单一及已有举证责任的研究成果的帮助,矛盾还不是很突出。随着科学技术的发展,现代社会也逐渐进入了一个具有高度风险的社会。由于技术的专业性与复杂性及信息的不对称,大量的新型侵权诉讼中,受害人难以按既定的举证责任分配规则提出自己的证据支持其主张,致使其合法权益得不到应有的保护。正如上文提及,现代民法意义上的举证责任分配更加侧重于最大限度地发现案件事实,以追求实质上的公平正义。因而,以某种新的标准来对举证责任进行重新分配就显得尤为必要。

德国学者普霍斯倡导的“危险领域说”认为:当事人在事实上或法律上能够支配的生活领域为危险领域。在这一领域内,受害人对于损害事实发生的主客观要件均不承担举证责任,而由加害人对不存在事实发生的主客观要件事实加以证明。主要理由是:其一,受害人对由加害人控制的危险领域内发生的侵权事实难以知晓,也难以举证证明。其二,控制危险领域的加害人更容易了解案件的事实,也更容易提出证据证明案件事实。其三,由加害人证明其控制的危险领域内的侵权事件,可以有效预防损害事件的发生。

经比对,我们可以发现,贯穿于我国产品制造方法发明专利举证责任分配立法始终的“举证难易程度”因素,实质上深受“危险领域说”的影响:其一,“现代企业的生产手段和技术手段都带有封闭性和保密性”、“专利权人无法进入被告的企业进行调查”即表明企业的生产环节系其控制的危险领域;其二,“专利权人无法深入对方企业的内部收集足以支持其主张的证据”即表明原告难以举证证明被告生产环节中的制造方法的同一性问题。原告的困难也即意味着被告的容易。“制造同样产品的单位或个人最了解和熟悉生产过程和工艺,也具备证明能力和证明条件”即表明控制生产环节的被告更了解案件的事实,也更容易提出证据证明案件事实。至于有效预防损害事件的发生,由于举证责任倒置系加重被告的负担,目的即防止侵权行为的发生。正是基于这一原因,有人提出我国对产品制造方法发明专利设置举证责任倒置的学说依据是“危险领域说”。

(2)产品与制造方法间的逻辑对应关系

推理是法律规则制定的基础。尤其是证明责任的实质是一种承担不利后果的法定负担,因此,事关证明责任的分配就更离不开对事物间逻辑关系的正确把握。

从产品制造方法发明专利侵权诉讼涉及的事实来看,存在着两方面的事实:其一,原告拥有一项制造某产品的专利方法及被告制造了相同的产品;其二,被告制造相同产品的方法是否为专利方法。在这其中,前一事实一般均会被证明,而后一事实则是求证的对象。下面让我们从逻辑学的角度来考察两者间的关系。

从逻辑学的角度,事物间的逻辑关系只能是必然逻辑关系和或然逻辑关系,前者是指当前提事物存在时,结果事物一定存在或不存在。后者是指当前提事物存在时,结果事物可能存在也可能不存在。根据结果事物存在可能性的大小,或然逻辑关系又可分为常态逻辑关系和中立逻辑关系。在常态逻辑关系中,当前提事物存在时,要么结果事物存在的可能性大于其不存在的可能性(肯定型),要么结果事物不存在的可能性大于其存在的可能性(否定型)。而在中立逻辑关系中,结果事物存在与不存在的可能性是相当的。将必然逻辑关系作为推理前提及将或然逻辑关系中的中立逻辑关系不作为推理前提自无争议。但对于或然逻辑关系中的常态逻辑关系能否作为推理前提,因视角的差异则可能产生不同的理解。从演绎逻辑的角度,或然逻辑关系中的常态逻辑关系是不能被用作推理的前提的。因为此时事物间的逻辑关系并不是对科学原理的客观反映,而是人为假定。但从价值的角度,利用或然逻辑关系中的常态逻辑关系作为前提,对于解决一些证明困难却又有着不可替代的作用。

常理而言,一种产品至少对应着一种制造方法,这一点从生产常识及“如果是过去已知的产品,自然也就存在相应的制造方法”、“被告能轻易地举出一种(传统)方法证明他制造的已有产品没有使用专利方法”等专家论述中即可看出。因此就已有产品的制造方法发明专利来说,“生产同样产品”与“其制造方法是否为专利方法”这两个事实间的逻辑关系就应是“前提事物存在时,结果事物不存在的可能性大于存在的可能性”的否定型常态逻辑关系,这也正是1993年专利法修改时对产品进行限定的根本之所在。那么限定后的“新产品”与“制造方法”间的逻辑关系又是什么呢?

基于理论上的原因,否定型常态逻辑关系不会是立法者的选择。因而,可能的备选方案就只能是以下两种:其一为“生产同样产品,肯定使用了与专利方法相同的制造方法”的必然逻辑关系;其二为“生产同样产品,使用了与专利方法相同的制造方法的可能性大于未使用与专利方法相同的制造方法的可能性”的肯定型常态逻辑关系。鉴于肯定型常态逻辑关系所属的或然逻辑关系与必然逻辑关系间在基本含义上的对立,在对“新产品”与“制造方法”间的逻辑关系的认识上只会是非此即彼,而不能二者兼容并包。因此,所谓可能的备选方案其实最终也只能落实为,要么是必然逻辑关系,要么是肯定型常态逻辑关系。国内的现有观点基本可认为是后者。笔者亦赞同肯定型常态逻辑关系说。

(3)举证责任含义上的法律贴近

在现行专利法之前,原有的“(被告)应当提供其产品制造方法的证明”的法律规定并不符合完整含义上的举证责任分担。“(被告)提供其产品制造方法的证明”仅属于行为意义上的举证责任,并不能解决“所提供的制造方法与专利方法是否相同”这一具有结果意义上的举证责任问题。这也是学者们纷纷诟病的原因。虽然在实践中,法官往往通过对法律的扩大解释,采取要求被告不仅要提供其方法,而且需证明其方法不同于专利方法的操作方式解决这一问题。但从法的规范性角度,上述规定是不严密的。现行专利法注意到了这一缺陷,将其修正为“(被告)应当提供其产品方法不同于专利方法的证明”,使其更加贴近完整含义上的举证责任。

(4)关于法律移植

法是一种社会现象,其中所蕴涵的基本规律并不因法律传统的差异而不同。尤其是随着法学理论研究的深入,对于基本理念的认识,两大法系日益趋同。法律移植作为立法的手段之一,在当今各国的立法中并不鲜见。

法律的移植并不是随心所欲的。其应当具有以下基础:其一,对欲移植的法律规定所体现的基本理念、价值的认同;其二,做好对欲移植的法律规定的理论研究,明晰该规定的完整内涵。

(三)小结

(1)产品制造方法发明专利举证责任的立法历程,一方面系国内相关研究成果所致,另一方面与知识产权司法保护的国际化趋势有关。(2)理论中,关于实行举证责任倒置的认识,既有传统的举证难易程度因素的考虑,也有对产品与制造方法间逻辑关系的朴素认识。(3)举证难易程度不是赖以确定在新产品制造方法发明专利侵权诉讼中适用举证责任倒置的因素,因为其并存于已有产品制造方法发明专利侵权诉讼中。(4)肯定型常态逻辑关系是决定在新产品制造方法发明专利侵权诉讼中适用举证责任倒置的基础。

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