3．证据保全的范围和措施
我国有关法律、司法解释并未明确对何种证据可以采取证据保全措施，也未明确保全程序如何进行。但《证据规定》第二十四条规定了保全措施，即可根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。而从其他国家的相关立法来看，对于证据保全的范围的立法规定有两种：一种是设有明确的范围限定，主要采取列举式，如德国民事诉讼法第四百八十五条规定，根据当事人一方的申请，为保全证据，可以指定勘验、询问证人和鉴定人，但证据保全程序不适用于书证；另一种是不设明确的范围限定，由法院根据具体情形采取必要的方法或措施，如日本民事诉讼法和台湾地区现行民事诉讼法。我国相关规定显然属于第二种。由于社会生活的多样化、科技的迅猛发展和知识产权纠纷的复杂化，我国这种在证据保全范围立法上采取宽松、留有余地的做法，显然更有利于固定、保存证据的实践需要。
4．证据保全的要件
对于当事人申请证据保全的类型的形式要件，我国民事诉讼法等并未有规定，只在《诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条第二款上规定应当递交书面申请状。基于明确、固定当事人证据保全申请内容的目的并考虑我国的国情，建议在立法上可以比照《民事诉讼法》第一百零九条关于起诉形式的规定，明确当事人申请证据保全的，以提交书面申请状为原则，如当事人书写书面申请确有困难的，可以口头申请，并由法院记入笔录。在实质要件上，我国法律和司法解释的相关规定是存在“证据可能灭失或者以后难以取得的情况”。同时《诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条第二款还对商标纠纷的诉前证据保全申请附加了“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集”的条件。跟国外其他相关规定相比，我国的相关规定与日本民事诉讼法的相关规定是基本一致的，而德国民事诉讼法第四百八十五条规定和我国台湾地区民事诉讼法都规定了三种要件：（1）证据有灭失或者碍难使用之虞；（2）经对方当事人同意；（3）必须对涉及案件事实的现状予以确定，且申请人对这一确定有法律上的利害关系。我国台湾地区的民事诉讼法也作了类似规定。与之相比，我国的证据保全适用的范围和条件显然过于单薄。事实上，上述要件(2)符合民事诉讼法当事人自由处分自己权利的原则，要件(3)其实跟我们司法证据保全实务中所要求的关联性和必要性相符，故建议在今后立法或修改法律时，对证据保全的适用范围可以参考德国相关规定予以完善。
5．证据保全的担保问题
在这一问题上，《民事诉讼法》和知识产权部门法之间规定不一，知识产权部门法之间的规定也有所不一。《民事诉讼法》及其《民诉若干意见》并无涉及在证据保全中是否要求当事人提供担保的问题。《证据规定》第二十三条第二款则规定“当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保”。而《著作权法》第五十条、《商标法》第五十八条也规定对于诉前证据保全，“人民法院可以责令当事人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请”，《诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第六条第二款进一步将责令当事人提供担保的情形明确为“可能涉及被申请人财产损失”。《专利法》对证据保全没有规定，《对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十六条则规定“应当参照民事诉讼法第七十四条”执行，实际上对于是否提供担保的问题也是没有规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》则完全没有提及证据保全问题。可见，对于当事人的证据保全申请，是否要求其提供担保，在何种条件下可要求其提供担保，法律规定并不一致，对于提供担保的额度，更是缺乏规定。考虑到知识产权状态不稳定的特点，更考虑到知识产权证据保全往往涉及财产损失问题和市场竞争问题，建议在今后立法的时候对以上问题予以明确和统一，以防止当事人滥用权利，保障被申请人的权益。
6．证据保全的效力和相关保障措施
对知识产权证据保全措施作出何种裁判形式以及该裁判在程序上将产生何种法律效果，相关当事人是否具有复议或者上诉的权利，我国相关法律和司法解释并无任何规定。反观相关国家或地区的立法，日本、德国、我国台湾地区的民事诉讼法都将申请保全证据作出的裁判形式定为裁定，对于保全证据的申请所作的裁定，如果作出准予保全证据的裁定，相对一方当事人不得声明不服；而对于驳回申请的裁定，是否准许申请人提出异议，各国和各地区的规定不一。如日本民事诉讼法第二百三十八条规定，对于保全证据的裁定，不得提出不服声明。而我国台湾地区民事诉讼法第三百七十一条第三款则规定该情况可以提出抗告。不论采取何种做法，对证据保全申请的裁判形式和相关法律效力、相应的程序保障措施尽快予以统一和明确，显然是当下保证知识产权证据保全法律效力、消除司法实践不统一现象的必然要求。
可见，我国知识产权证据保全制度的相关立法已经初步建立，较之一般民事证据保全制度更为完善和成熟，基本符合知识产权证据的特点和知识产权诉讼中证据收集的现实需要。但是，我国知识产权证据保全制度也存在明显的立法疏漏，包括在管辖上缺乏规定；诉前证据保全的类型范围不一、启动条件不一、立法位阶不一；对证据保全的程序缺乏规范；证据保全的适用范围和条件过于单薄；证据保全的担保问题法律规定不统一，对于何种情况下要提供担保、如何提供担保、如何确定担保额度并无统一明确的规定；对证据保全的法律效力和保障措施规定阙如。以上立法的不完善显然不利于知识产权的保护以及知识产权司法实践的统一，亟须予以完善。
二、证据保全司法实践中的一般问题
在知识产权审判中，提起证据保全的次数远较一般民事纠纷多，充分显露其在知识产权诉讼中的重要性。以具有代表性的深圳中级人民法院为例，其2005年审结的625宗案件中，当事人申请证据保全的数量就达233宗，占总结案的37.28%；法院准许证据保全的共159宗，实际支持率达68.24%。法院驳回或不执行当事人证据保全申请的原因，主要是：（1）当事人自行撤回申请；（2）当事人就有关纠纷达成调解或撤诉；（3）当事人未提供担保；（4）当事人已自行或通过公证程序取得有关证据，无须再保全。证据保全的案件类型基本上为专利侵权纠纷，少量为商标纠纷、著作权纠纷。当前，在知识产权证据保全审判实践中最为常见的有以下问题：（1）如何把握证据保全申请的实体审查判断标准问题；（2）如何对待证据保全的担保问题；（3）对当事人证据保全申请的裁判形式及法律效力问题；（4）保全具体程序操作中的常见问题；（5）证据保全的收费问题。以下分述之。
1.证据保全申请的实体审查判断标准问题
如前所述，根据我国《民事诉讼法》第七十四条、《著作权法》第五十条、商标法第五十八条和《对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十六条的规定，证据保全的审查标准只是“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”。而《对诉前停止侵犯注册商标专用权和保全证据适用法律问题的解释》第三条则加上了“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明”这一条件。这在实践中相应产生以下三个问题：（1）如何把握“证据可能灭失或者以后难以取得”这一简单而模糊的标准；（2）除了“证据可能灭失或者以后难以取得”这一条件之外，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集”是否能作为审查证据保全申请的附加条件。（3）除了以上两个条件，对于证据保全申请是否还需要附加其他的实质审查条件。
对于第一个问题，即如何把握“证据可能灭失或者以后难以取得”的标准，从此次调研的各个法院的做法来看，司法实践中对该标准问题普遍没有规范化和明确化，在判断可能性标准上也持宽松的态度，在被调研法院2005年审结的案件中，并未出现一件以不符合“证据可能灭失或者以后难以取得”为由而被驳回申请的实例。究其原因，是现代生活的多样化、科技发展的高速化以及知识产权纠纷本身的复杂性和技术性特点，难以使该标准规范化和固定化，同时，由于知识产权证据较之一般民事证据更具有不稳定性和易毁性、易复制转移性的特点，其灭失或难以取得的可能性显然比一般民事纠纷要大得多。因此，我们认为，基于知识产权纠纷的复杂性和多样性，确实不宜对有关审查条件予以固定化和标准化；基于知识产权证据的特性，在灭失或以后难以取得的可能性判断上，也确实宜从宽判断。故在知识产权证据保全中，保留“证据可能灭失或者以后难以取得”这一自由裁量度较大的提法是恰当的。但证据保全毕竟是一个严肃的法律程序，不能过于随意化和主观化。根据相关法律规定，在当事人申请证据保全时，理应要求当事人作出“证据可能灭失或者以后难以取得”的具体说明，而不能以纯粹的一句“证据可能灭失或者以后难以取得”就予以准许，防止当事人滥用该程序，转移理应由其承担的举证责任。
对于第二个问题，即是否将“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集”作为审查证据保全申请的附加条件的问题，实践中各个法院做法不同。如佛山中院、江门中院、中山中院、东莞中院均附加了该条件，其理由是：证据保全也属于法院调查取证的一种类型，故在实践中附加该条件，符合立法本意；附加该条件既减轻了法院的压力，也不影响当事人保护自己的权利。实践中有关当事人也均表理解，并无异议。而广州中院、深圳中院及其区法院均未附加该条件，而只是根据法律审查是否存在“在证据可能灭失或者以后难以取得”的情况。其依据是：证据保全与法院调查取证是两个相互独立的程序，两者的条件不应混淆，如使证据保全附加法院调查取证的审查标准，没有法律依据。但该两中院及其区法院都反映认为目前证据保全申请设置条件门槛过低，当事人本可自行或通过公证程序取证的情形，也常通过申请证据保全来转嫁给法院，而法院又无法律依据来予以拒绝，致使法院本已超常的工作负荷不堪其重。我们认为，民事诉讼法中对于法院调查取证和证据保全分别条文规定，足以表明该两程序是相互独立的程序，不应混同。
但是，第一，从民事诉讼法立法精神和民事审判方式改革方向来看，附加“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集”这一审查条件，符合当事人负主要举证义务的民事证据制度，防止当事人滥用权利、逃避举证责任。
第二，从法院的职责地位来看，法院有限行为符合其中立裁判的地位和作用。法院过多介入一方当事人本可自行收集证据的取证程序，如有不慎，有失法院居中裁判的角色和地位；对于另一方当事人是一种不公平，也容易引起误解。
第三，从知识产权本身的特性来分析，知识产权法在保护知识产权人的同时还注重社会利益平衡。现实中，当事人通过恶意诉讼打压市场竞争对手的情形并不少见，而知识产权诉讼中采取的证据保全较之其他民事案件，由于往往涉及生产模具、生产机器等与生产相关的物品，对被申请人的经营乃至生存起着更大的影响，如不区分情况，只要权利人抛出“可能灭失或难以取得”这一主观性强的理由就动用公权对被控侵权人采取保全措施，对于对方的声誉、正常生产将造成不可挽回的打击，故如不加限制，证据保全很可能成为市场竞争对手作为争取竞争优势的策略，因此对于该权力的运用更应予以合理限制。
第四，证据保全需要耗费司法资源，即公共资源，其启动必须满足一定的必要性。对于并非必须通过证据保全才能取得的证据，没有必要启动该程序浪费资源。而且，从实际情况来看，证据保全本身是一件量大、难度大的工作，如将本能由当事人自行解决的收集证据问题转移给法院解决，对珠三角地区知识产权审判人少案多的矛盾更是一激化。
第五，实际效果证明，附加该条件并未对当事人保护自己的权益有所损害；如当事人面临的是即将灭失或者日后难以取得同时又不属于因客观原因不能取得的证据，当事人完全可以通过公证保全或者自行取证来取得，负有举证责任的当事人如怠于取证则理应承担不利后果；而因当事人及其诉讼代理人如因客观原因不能取证的，该证据又可能灭失或难以取得的，当事人仍可向法院申请证据保全。而且，现实中知识产权取证难的原因主要在于侵权证据具有隐蔽性并常常掌握在侵权人手中，而这一原因本身就属于当事人不能自行收集的客观原因，故附加这一条件并未对知识产权取证难的现实增加实际困难。故我们建议，今后在立法或修改法律的时候，对于证据保全申请的审查，宜统一明确附加“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集”的条件。
