（五）关于合理费用的负担
TRIPS协议第四十五条第2款规定，司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其他开支，其中可包括适当的律师费。我国专利法、商标法、著作权法及反不正当竞争法也明确规定，侵权人承担的赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，即合理费用。
司法实践中，判决书对于合理费用的负担应当如何表述？是应当与其他性质的侵权赔偿额分开计算和表述，还是应当将合理费用与其他性质的侵权赔偿额合并在一起计算和表述？对此争议较大。
第一种观点认为，在以权利人的损失、侵权人的获利或者使用费的合理倍数确定赔偿额的情况下，最后确定的赔偿额还应当附加为制止侵权行为所支付的合理开支。但是，如果法院以法定赔偿的方式确定赔偿额，则不能在已经确定的法定赔偿之外另行附加所支付的合理开支，因为法定赔偿是法院确定的赔偿总额，其中应当已经包含了为制止侵权行为所支付的合理开支。
第二种观点认为，应当在判决主文中对合理费用的数额单独表述，理由是：第一，合理费用与其他侵权损害赔偿额是两种性质不同的费用支出，不加区分地放在一起表述不利于明确侵权人的侵权赔偿责任。合理费用，从性质上看，它是由侵权行为所导致的权利人现有财产的减少，即本不应当支付的费用，因为侵权行为的发生而不得不支出，属于直接损失的范畴。同时，合理费用又不同于侵权行为对知识产权所造成的损失，即不同于因侵权导致的知识产权价值的降低这种直接损失，也不同于因侵权而导致的权利人利润的减少等间接损失。其他侵权损害赔偿额既可能是权利人的直接损失赔偿，又可能是权利人的间接损失赔偿，也可能是侵权人的侵权获利的返还，还可能是法定赔偿金。第二，合理费用与其他侵权损害赔偿额的计算方法不同，其他侵权损害赔偿额往往难以计算，需要通过法定赔偿方法确定，而合理费用总是可以计算清楚的，而且是应当计算清楚的。第三，只有在适用法定赔偿方法确定侵权人承担50万元的最高法定赔偿金额时，才可以将侵权损害赔偿数额与合理费用数额合并在一起表述。因为50万的最高额法定赔偿金已包含了合理费用支出。
我们同意第二种观点。将侵权损害赔偿数额与合理费用在判决主文中分开表述，明确各自的数额，有利于明确侵权赔偿责任，有利于加大对侵权行为的打击力度。由于合理费用属于权利人因侵权行为受到的直接经济损失，因此侵权人承担合理费用的主观要件是具有过错。如果网站虽然擅自传播了他人作品、表演、录音录像，但其没有过错，则仅承担停止侵权的责任，即删除网站上的相应作品、表演、录音录像，或断开相应的链接等。如果侵权人对网上传播相应作品、表演、录音录像没有过错，则其不承担侵权赔偿责任，包括对权利人支出的合理费用也不承担赔偿责任。
一般认为，制止侵权行为所支付的合理开支主要包括两部分，一是调查取证费用；二是合理的律师费用。前者主要包括：（1）权利人申请公证机关调查取证而支付给公证机关的费用；（2）权利人为调查取证和进行诉讼所支出的交通费、住宿费等。司法实践中，对调查取证费用的计算争议不大，只要符合相关收费标准，数额比较合理，法院一般判决由侵权人全额承担。争议较大的是如何确定合理的律师费。对于律师费，法院往往根据诉讼请求额与判决支持额的比例，确定侵权人应当承担的权利人所支出的律师费用。
我们认为，对于律师费用，可以法院支持的赔偿数额为依据，计算在此基础上符合律师收费标准的律师费。凡是未超出该数额的律师费，可以全额支持，对于超过部分则视被告的侵权情节，确定双方当事人负担的合理比例。这样可以最大限度地维护权利人利益，切实降低维权成本，提高侵权代价，有效扼制侵犯信息网络传播权的行为。
知名商品认定的困境及解决思路钱光文
丁文联
作者单位：上海市黄浦区人民法院知识产权审判庭；上海市高级人民法院知识产权审判庭。
《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下称《反不正当竞争法》）第五条第（二）项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认是该知名商品”的行为系不正当竞争行为。因此，商品特有的名称、包装、装潢要得到《反不正当竞争法》的保护就必须要具有“一定的市场知名度，为相关公众所知悉”这一法定条件。然而对于商品的知名度应如何认定，一直以来是审判实践中的难点问题。本文试通过对知名商品认定中存在的问题、困境、立法宗旨以及应如何看待认定标准等问题的分析，提出审理思路和建议。
一、知名商品认定存在的问题及困境
（一）存在问题
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“人民法院认定知名商品应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”然而，在司法实务中，对于如何看待这些认定标准，存在两种意见。一种意见认为，司法解释所确定的标准均是客观标准，这些标准是认定知名商品的必要条件，对原告所举证据，应严格把握，只有达到较高的证明标准，才可认定为知名商品。对原告举证不充分的案件，可直接驳回诉讼请求，不必再进一步考虑被告的主观意图以及市场混淆等问题。另一种意见认为，这些认定标准之间存在着内在的联系，它们是构成知名商品的充分条件，要对这些标准进行综合分析，整体把握。同时，还要结合被告的主观意图以及市场混淆等问题，最终才能确定是否是知名商品。
法院对知名商品的判断，随着从推定认定到举证认定的发展，知名商品的证明标准似乎也越来越严，有从一个极端走向另一个极端的趋势，即从原告无须对商品知名度进行举证到对知名度的举证设置过高门槛，从而加重了原告的举证责任。
（二）司法困境
首先，认定标准难以量化。知名商品是一个难以量化的模糊概念，其内容具有很大弹性。“英国普通法上仿冒行为的构成有三个要件，即商业标识具有声誉或商誉、产生欺骗以及造成了损害。其中，商业标识的声誉或商誉大体上相当于反不正当竞争法上的知名”。可见，商品的知名度在本质上就是商品所承载的声誉或商誉，商品的声誉或商誉越高，其知名度也就越高。然而，商品声誉或商誉的获取并不是随着商品的生产和销售自然产生的，商品要经过较长时间的使用，被广泛宣传，其品质具有良好的口碑，才能最终形成声誉或商誉。因而，商品声誉或商誉的积累是一个不确定的、动态发展的过程，其中既有一些客观标准，也有一些主观因素。商品的知名度正是由上述这些难以量化的复杂因素相互作用而形成的。商品声誉或商誉的这些特点决定了对商品知名度的认定具有不确定性和难以量化。
其次，知名商品难以客观评价。以往，有一种观点认为，对知名商品的认定可以采用推定方式，即只要商品特有的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，就可推定该商品具有知名度。例如，国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第一款规定：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”又如，在上海天明糖果商品厂诉上海司益商品厂不正当竞争纠纷一案中，法院认为被告借用原告商品的形象来推销自己的商品，即证明原告的商品形象具有广泛的知名度。但这种观点已得到修正，最高人民法院认为，对知名商品的认定应采取举证证明的方式，即按照“谁主张，谁举证”的原则，原告仍应举证证明其商品属于知名商品。最高人民法院出台《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，旨在将知名商品的认定标准客观化，以便于统一裁判标准。然而在实务中，对于知名商品的判断却仍然难以做到客观化。因为，对于商品而言，商品数量数以百万计，且种类庞大繁杂，用途千差万别，新商品的推出更是层出不穷；对于消费者而言，每个人的年龄、性别、职业以及文化程度、审美情趣、消费习惯都不尽相同，自然，他们对商品的认知能力也各不相同。司法解释虽然可以在一定程度上起到使知名商品的认定标准趋于客观化的作用，但这些标准本身并不是纯客观的，在条件满足时，它并不能直接给出答案，更不能代替人们在这一认识过程中的主观判断。
二、知名商品保护的立法宗旨与认定标准
知名商品认定的标准并非是一个单纯的技术问题，也并非对有关标准的划分越细越好，其实质涉及《反不正当竞争法》的立法宗旨。《反不正当竞争法》第五条第（二）项将造成混淆和误认作为此类不正当竞争行为的构成要件。“无论反不正当竞争法还是商标法，之所以禁止仿冒他人的商品名称、包装装潢或者注册商标，归根结底是为了防止这些标识所识别的商品的误认或者混淆，以此达到保护权利人的商誉、防止购买者误购等目的。”“知名商品的特有名称、包装和装潢一旦具有识别商品来源的意义，即构成商业标识。在这种情况下，他人擅自作相同或者近似使用，足以引起市场混淆的，就可以构成不正当竞争行为，受《反不正当竞争法》的调整。”可见，《反不正当竞争法》的立法宗旨就是防止误认和混淆。因此，有关知名商品认定的标准，当然也应立足于防止误认和混淆这一立法宗旨来展开分析和判断。换言之，那种试图通过对知名商品认定标准不断细化和客观化，以此来达到正确结果的想法是不可行的。
本文所探讨的知名商品的认定标准，看似是商品是否知名的问题，但实际上，能起到区分商品来源，或者造成消费者误认以及市场混淆的并非是商品本身，而是和商品密不可分的附着于其上的名称、包装、装潢与商标。“无论商标、商品的特有名称和包装装潢，还是企业名称或者姓名，都属于用来区分营业主体或者商品、服务的商业标识。反不正当竞争法禁止仿冒行为的重要目的是防止商品标识的混淆而误导消费者。实际上，法律所保护的不是知名商品，而是商品的知名标识……”“实际上，未注册商标无非是注册商品以外的商业标识，也即具有标识意义而又未经注册的，其与商品的特有名称、包装装潢等商业标识本来就是一回事。”既然我们可以将商品的名称、包装、装潢等商业标识看做是非注册商标，那么认定著名商标、驰名商标的一些法律规定自然也就可以用来作为认定商品名称、包装、装潢知名度的参考。
如国家工商行政管理总局《驰名商标认定和保护规定》第三条规定：“证明商标使用持续时间的商标使用、注册的历史和范围的材料；证明商标任何宣传工作的广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等材料；证明商标作为驰名商标受保护记录的材料以及证明商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等材料可以用来证明商标驰名。”需要指出的是，在知名商品的认定上，我们完全可以借鉴上述驰名商品认定的因素，但绝对不能将两者的认定标准等量齐观，因为这两者之间存在着很大的不同。驰名商标是商标法给予的跨类别的强保护，其保护范围不限于相同或类似商品，而是扩展到非类似商品。知名商品是反不正当竞争法给予的弱保护，其保护范围仅限于在相同或类似商品；驰名商标知名度的要求是全国范围，而知名商品并不要求在全国范围内知名等等。在审判实践中，有人混淆了这两者的差别，把驰名商标的认定标准等同于知名商品的认定标准，这种做法无疑大大加重了知名商品的认定门槛，提高了原告的举证责任。
