这样,斯坎伦的“自主主体论”就以表达的接受对象为限制标准,而不是以表达的结果为限制标准,大大缩小了政府法律对表达自由实施干预的范围,并把一部分表达视为绝对的东西。比如,主张言论自由的约翰·密尔认为应当限制那些“在粮商门前的愤怒的群众以口头方式宣传或者以标语方式宣传”。但这种情况,在斯坎伦的“自主主体论”看来,就不能一概而论。根据斯坎伦的理论,首先要看宣传对象是不是一个“自主主体”,如果是,这种宣传行为就不该受到限制或惩罚。同理,对于密尔认为的可以给予出版的色情的、有伤风化的言论的出版物,同样也要看其接受的对象是什么人。如果出版者明知其传播对象是“一个小孩或一个弱者的人,没有法定的能力的人”,则出版者的表达行为就该受到限制或惩罚。作家王小波在他的《艺术与关怀弱势群体》一文中,也曾就此加以探讨。文中开头说,北大戴锦华教授盛赞林白的《一个人的战争》时,有人问她:假如你有个女儿,想不想让她看这本书?戴锦华教授答曰:否。于是,该人就以为真理在手,作文以告世人。王小波觉得这是一片歪理。因为以小孩子为准绳衡量文艺,是对更普遍范围的读者或文艺欣赏者的不敬。社会福利事业是为关心弱势群体而设的,但他以为科学、艺术不属于福利事业,不应以关怀弱势群体为主旨。他以反讽笔调推论说,如果艺术的主旨是关怀弱势群体,恐怕大家就得去看屎画的图案。如果科学的主旨是关怀弱势群体,恐怕大家都得变成蜣螂一类。最后,他在文中明确地说:“我以为科学和艺术的正途不仅不是去关怀弱势群体,而且应当去冒犯强势群体。使最强的人都感到受了冒犯,那才真叫成就。
以爱因斯坦为例,发表相对论就是冒犯所有在世的物理学家;他做得很对。艺术家也当如此,我们才有望看到好文章。”他的意思显而易见,是希望先把科学和艺术的接受者当成“自主主体”来尊重,而不是先把人们预设为鉴别力不成熟的儿童或缺乏鉴别力的低智人。
这样,斯坎伦的“自主主体论”以保护作为表达或沟通的接受方的权利不受干预的方式,保护了表达方,从而保护了作为关系范畴的整体权利——表达自由。而以主体间性看表达,接受方和表达方是一种身份兼容、随时互换的角色关系。从这个角度看,“自主主体论”为表达自由权利提供了一种新的解释平台,并在更大程度上保护着每个公民享有表达自由。第二节 表达自由的主要特征与价值表达自由作为受法律保障的政治权利,不同于其他政治权利的地方是什么?为什么说通信自由不属于表达自由?这是表达自由的特征所决定的。表达自由为什么应该受到法律保障?或者,为什么说表达自由权是人权之最基本的权利?这是表达自由的价值所决定的。
一、表达自由的主要特征
甄树青在《论表达自由》中将表达自由的特征一一罗列,分别为:公开性、目的性、非实践性、政治性与社会性、法律性和内容的广泛性。笔者认为,判定某物所具有的特征,足以使之与他物区别开来即可,不必周全。因此,笔者看来,使表达自由区别于其他政治权利的特征,主要包括表达的公开性、法律性、非实践性,以及政治性与社会性。
公开性
公民要让别人或社会知晓本人的观点、见解,传播自己所欲传播的信息,必须采取公开表达的方式。否则,不公开,则属于思想自由,或属于隐私权范围。
比如,夫妻情侣间的喁喁情话,知心好友间的促膝谈心,公民之间的通信往来,个人内心的思想、信仰,日记本里的自我诉说,等等,都属于这种情况。张华金在《自由论——一个热门话题的反思》中指出:“言论自由含义的特点是指通过各种形式在公开场所发表自己意见的权利。如若在空谷僻野个人高谈阔论,或在密室私宅个人喃喃自语,都不应属于言论自由的范围。”显然,他的意思不是说上述行为不受法律保护,而是认为不属于表达自由权利的范围。
再则,表达自由里包含着沉默自由。但不公开表达并非沉默自由的内涵。
沉默自由往往是公民在被强求表达时,以沉默的方式表达其内心的不满,实为一种抗议。在我国的“文化大革命”期间,许多人的底线就是沉默自由。然而,那个时期,连沉默自由都被取消。近年来,兴起一股所谓的“忏悔”热,或者说是“要求别人忏悔”热,以至于连钱钟书等人都不能幸免。在那个时代,能不落井下石,保持沉默,已经是难能可贵,不可能悬之高格,强求个个都像遇罗克、张志新。当然,沉默自由是底线。而能保持底线自由的人,虽然不是战士,但也应该赢得我们的尊重。而在主张表达自由依然成为受国家法律保护的一种权利的时代,强求别人“忏悔”,反倒是对公民表达权之沉默自由的冒犯。总之,“如果是在非强迫的情况下有意沉默,则不属于这里所讲的沉默自由,而是纯粹的思想自由或隐私权问题”。
法律性
如前所述,表达自由是法律意义上的自由。法律对表达自由的意义,分两层。其一,法律的核心是对自由的保护。其二,法律的作用之一,还在于以法律的刚性明确表达自由的权限,依法对表达自由进行限制。应该说,法律是表达自由唯一的刚性限制办法。对表达自由来说,限制就是追求更好的保障。
王锋的《表达自由及其界限》一书就是从权利相对论的视角研究表达自由的法律界限,从表达自由的界限下手,最终归结到表达自由的保障,而对表达自由设定法律界限,只是手段,目的还是保障表达自由。王锋在其书的内容提要中这样说:“本文的主要立场是,表达自由作为公民的基本政治权利也具有相对性。表达自由的界限是其相对性的具体表现,表达自由的界限只能由法律来设定。法律本身要满足程序正义与实质正义的双重要件,这是法律限制表达自由的合法性与正当性所在。”
政治性与公共性
表达自由的内容确实无所不包,凡是法律未明文禁止的任何领域、任何话题,公民都可以畅所欲言。但历史和现实都在提醒一个简单的道理:表达虽然是人的天赋能力,表达自由的获得却很难说是轻易得来的。虽然天赋人权说令人愉快,但更具说服力的说法是:在各国的政治实践中,表达自由是人们在不断的斗争中争取到手的。为什么会这样呢?“其原因主要在于表达自由的对象往往是政治问题和社会问题,即表达自由具有政治性和公共性”。对表达自由而言,这是一个不容回避的问题。回避内容对象的政治性和公共性,表达自由的命运就只能沦落成为政治体制中的一个装饰性道具。
在现代世界,公民是否真正拥有表达自由,已经成为区别民主政体与专制政体的最佳试金石。没有表达自由,公民就不能行使其监督权、参与权,对政府的公权力实行监督。而缺乏监督,则容易导致绝对的权力,一如阿克顿勋爵的名言:“权力产生腐败,绝对权力导致绝对腐败。”而以公民的私权利监督政府的公权力,正是抑制腐败的绝好力量。表达自由权的根基也正立于此。马克思历来重视表达自由的政治性和公共性,他支持一份文件中关于表达自由的观点:“认识到自由社会言论的崇高价值和内容尊严,自由社会言论在国家生活的其他领域,在首先感到需要这种言论的领域——政治信仰的领域,在国家生活的这一真正主要的精神领域也可以通行无阻。”深研马克思恩格斯新闻传播思想的陈力丹教授也曾断言:“毋庸置疑,马克思讲的出版自由或发表意见的自由,不是聊天扯淡和出版闲书的自由,而是按照自己的意志,发表与政治有关的意见的自由。”笔者认为,“马克思讲的出版自由或发表意见的自由”,虽然“不是聊天扯淡和出版闲书的自由”,但是应该包括“聊天扯淡和出版闲书的自由”甚至是以“聊天扯淡和出版闲书的自由”为全部表达自由的基础,因为如果没有“聊天扯淡和出版闲书的自由”,“按照自己的意志,发表与政治有关的意见的自由”更无从谈起。当然,应该明确的是,政治表达的自由确实是表达自由的核心。
非实践性
非实践性是表达自由的一个特别重要又特别难以说明的特征。甄树青还把这一特征称之为“非物质性或精神性”,主要着眼于行使表达自由权后所产生的影响。每个公民以公开表达的方式传播信息,展示思想,教授知识,评议时政,都必将对他人、对社会产生或多或少的影响。甄树青认为“这种影响是精神性的、非物质性的,不能对他人、对社会造成实质危害或侵犯,产生物质性的后果。如果(后果)与此相反,则不属于表达自由的范围”。他还举例说,侮辱、诽谤他人,制作、传播淫秽材料,煽动暴力、犯罪,泄露国家秘密、他人隐私,干扰司法审判等等,就不属于精神性或非物质性的行为,而是物质性的、实践性的、直接产生危害后果的行为,应当受到法律的制裁,而不能受到表达自由权利的保护。笔者以为,“非实践性”主要指表达方式不能直接导致及时的、见诸实践的危害性后果。
二、表达自由的价值
价值是什么?简单地从实用主义的角度说,价值指东西的有用性。但索之于哲学领域,价值则既是一种属性,又属于一个关系范畴。一则,它是主体所利用来满足自身需要的客体的属性,或者说是使用价值,表现为客体有实际效用,使人愉快等;再则,它表明的是主体与客体之间的需要与满足的对应关系,是客体对主体需要的满足。表达自由作为受到法律保障的政治权利,其价值必然体现为法律价值。而什么是法律价值?“法的价值是以法与人的关系为基础的,法对于人所具有的意义,是法对于人的需要的满足,是人关于法的绝对超越指向。”它是“在人(主体)与法(客体)的关系中体现出来的法律积极意义或有用性———只有法律符合或能够满足人们的需要,在人与法之间形成价值关系,法律才有价值(有用性)可言”。而之所以把表达自由作为公民的一项宪法权利加以保护,就是因为它具有其他权利无法替代的价值和作用。
王锋站在相对自由的立场上,指出:“对表达自由设定法律界限,目的就是通过法律价值的引导,保障表达自由充分发挥其价值”。因为表达自由的法律限制与表达自由的价值关系极其密切。当表达自由的价值与社会追求的其他价值发生冲突时,就不能不涉及到表达自由的限度问题,这一限度也只能由体现公平正义原则的法律来设定。简而言之,对表达自由实行法律限制只是手段,而发挥表达自由正当的价值才是目的。正是通过对表达自由施以适当的法律限制,表明了什么是表达自由权利发挥所期望的正当价值的条件。
关于表达自由的价值,专家学者已经作了充分的总结归纳。早年的密尔就意见自由和言论自由曾做如是总结:“讲到这里,我们已经从很清楚的四点根据上认识到意见自由和发表意见对于人类精神福祉的必要性了(人类一切其他福祉是有赖于精神福祉的)。”接着他具体阐释这四点根据,以证明意见表达和言论自由的必要性。因为,表达自由的过程实际上是不断在纷乱的言论中检验真理、获取真理的过程,表达自由则是寻求真理至关重要的组成部分。为此,要捍卫每个人表达意见的权利,不管是对是错,其价值都甚大。因为“假定全体人类都执有一种意见,而仅仅一人持有反对意见,这时人类要使那一人沉默并不比那一人(假定他有权力的话)要使人类沉默更为正当……迫使一个意见不能发表的特殊罪恶乃在于它是对整个人类的掠夺,对后代和现存的一代都是一样,对不同于那个意见的人甚至更甚。假如那意见是对的,那么他们是被剥夺了以错误换真理的机会;假如那意见是错的,那么他们失掉了一个差不多同样大的利益,那就是真理与错误冲突中产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象。”从这段话还可以看出,表达自由权利里蕴含着民主的内在机制,不是多数人压制少数人的权利,而是在多数人自以为是的时候,依然要保障执不同意见的反对者的表达自由权。