§§§第一节 我国刑法危险犯的概念
一、危险犯概念观点介绍
我国刑法理论对危险犯概念众说纷纭，莫衷一是。各种学说要么从犯罪既遂角度进行界定，要么从犯罪成立角度对之进行界定。危险犯概念是危险犯理论的基础，厘清我国犯罪构成体系下危险犯概念的内涵和外延对认识我国刑法危险犯具有重要的意义。
（一）以犯罪既遂模式界定的危险犯概念
以犯罪既遂模式对危险犯进行界定的代表性观点有如下几种。有学者认为，“危险犯是指以实施危害行为并出现某种法定危险状态为构成要件的犯罪。”有学者认为，“危险犯指行为人实施的行为足以造成某种实害结果发生，但实害结果尚未发生，即构成既遂的犯罪。或者简洁地说，危险犯是指行为人实施的危害行为造成的危险结果作为犯罪构成必要条件的犯罪。”也有学者认为，“危险犯即行为人只要实施了刑法分则规定的危害行为，并且危害行为足以造成不特定多数人的伤亡或重大公私财产的毁损的现实危险状态，即使尚未发生严重后果，也构成犯罪。”也有学者认为，“危险犯是指以行为人出于故意或过失而实施的危害行为造成的法定的危险状态作为构成要件要素的犯罪。”
（二）以犯罪成立模式界定的危险犯概念
也有学者以犯罪成立为模式对危险犯进行界定。这种观点认为，我国刑法分则是以犯罪成立为模式，而不是以犯罪既遂为模式；相反，德日刑法分则既可以认为是以犯罪既遂为模式，也可以认为是以犯罪成立为模式。因为，这些国家以处罚既遂为原则，处罚未遂为例外。构成要件其实是犯罪既遂的要件，行为成立犯罪往往就是成立犯罪既遂，他们可以说危险的发生是犯罪的成立条件，也可以认为它是既遂的标志。我国刑法并未在分则中对预备犯、未遂犯的处罚作特别的规定，而是仅在总则中对预备、未遂、中止的处罚作原则性的规定。因此，我国刑法分则条文不是针对犯罪既遂，而是针对犯罪成立的。危险犯就是指以行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态出现为犯罪成立条件之一的犯罪。
（三）以未遂犯角度界定的危险犯概念
1979年《刑法》》（以下简称97《刑法》）颁布后，我国便有学者认为，“危险犯是相应实害犯的未遂犯。有学者认为，刑法第一百零五条、一百零七条、一百零八条、一百零九条等危害公共安全安的犯罪，在这些条文中，未遂是最终状态，如果既遂则适用刑法第一百零六条、一百一十条处罚。”有学者认为，“危险犯只能是犯罪的未遂形态。行为构成犯罪既遂，说明行为完成了其犯罪的全过程，而判断犯罪全过程的是否完成，主要看行为人追求的犯罪结果是否发生。没有结果发生的犯罪过程，是不完整的犯罪过程，自然谈不上犯罪既遂。所谓的危险犯，主要是指刑法分则第二章危害公共安全罪中的第一百零五条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条的规定，由于这些条文明确规定没有造成严重后果，即行为人所追求的犯罪结果没有发生。故刑法对这些犯罪本身没有要求其犯罪全过程的完成，所以危险犯实际上是一种没有完成犯罪全过程的犯罪，它不但不是犯罪既遂，反而只能是犯罪未遂。”也有学者认为，“刑法分则规定的所有犯罪并非都是以犯罪既遂作为标准的。比如现行刑法第九十二条规定的阴谋颠覆政府罪就不是犯罪既遂，它实际上只是犯罪预备。因为处于阴谋阶段的犯罪，尚未进入着手，根本不可能达到既遂。再如刑法第一百零五条、一百零七条、一百零八条、一百零九条规定的犯罪，实际上是犯罪未遂，也不是犯罪既遂。因为这些犯罪均未造成严重后果，即没有达到犯罪分子预期的目的。”新《刑法》颁布后，也有一些学者认为危险犯为实害犯的未遂犯。有学者认为，“危险犯并非犯罪的既遂形态，而只是与之对应的实害犯的未遂犯而已。”“危险犯并没有独立的价值，而仅仅是实害犯在未遂形态上的称谓。”
二、危险犯概念的缺陷
（一）以犯罪成立模式界定的危险犯概念的缺陷
1.以犯罪成立模式界定的危险犯概念误解了我国刑法分则的立法模式
以危险犯成立说为基础的危险犯概念是以我国刑法分则为犯罪成立模式为前提的。刑法分则的立法模式应以各国的立法特点为基础，不能仅把其他国家刑法分则的立法模式作为判断我国刑法分则立法模式的标准。否则，就会陷入主观主义的泥沼。德日刑法对犯罪未遂的处罚以分则明文规定为限，从这个角度说，可以认为其分则以既遂为模式，但这不是判断我国刑法分则立法模式的标准。刑法分则的立法模式是各种综合因素统一决定的，不是某一方面因素所主导。分则的立法特点是决定立法模式的一个重要方面，但不是唯一的原因。不能仅以我国刑法分则与国外刑法分则立法的差异就断定我国刑法分则的立法模式与德日刑法分则立法模式不同。
（1）德日刑法分则既遂模式的立法原因
在德日刑法中，对社会危害性较小的行为，刑法只处罚完成形态不惩罚未完成形态。对此，可以把分则视为以犯罪成立为模式。对社会危害性较大的行为，立法在个罪条文后单列一条规定对未遂行为的处罚。对处罚犯罪未遂的个罪而言，刑法分则可认为是以犯罪既遂为模式。赞同德日刑法分则是以犯罪既遂为模式的学者主要以德日刑法在部分个罪后面有单独对未遂犯处罚的规定作为主要论据。其实，论者过分夸大了“规定未完成形态处罚条文”的功能。德日刑法分则个罪的立法模式是由德日刑法立法定性的立法方式决定的。
“近代以降，西方形成行政权力深受约束、‘有限行政’的传统，受此约束，行政机构大为简化，运作方式相对宏观，大量的经济、行政违法行为并无对应的行政机关予以具体处置，各种纠纷、冲突、越轨行为只得涌入司法程序‘依法裁决’；而法院无必要也无可能对之逐一作出‘违法’或‘犯罪’的区分。与行政粗疏简约相呼应，西方刑法的立法模式多属于对犯罪单纯的定性分析模式——只规定能够决定行为具体样态的基本条件而不作危害量的界定。”德国学者认为，“刑法虽然是社会控制的最后手段，但是，不允许对法律保护的对象提供不充分的刑法保护。在当代商品社会中，对社会赖以存在的基本道德观念如果没有提供充分的刑法保护，那么，一些行业的生存条件就要直接暴露在犯罪的侵害之下而难以为继。”刑法为彻底保护法益，即使社会危害性较小（相当于我国违反行政法规的行为）的行为也可以被类型化为犯罪。为此，德日刑事立法采取立法定性，司法定量的模式，立法没有社会危害性较小的行为不构成犯罪的规定。由于立法没有对危害行为的社会危害性作量的要求，凡是实施立法规定的危害行为，不管社会危害性大小都可能构成犯罪。在这种情况下，如果立法在总则中规定未完成形态的处罚原则，根据总则指导分则的原则，所有分则个罪的未完成形态都应构成犯罪，但处罚社会危害性较小犯罪的未完成形态会导致刑法苛严。为此，立法为限制刑法的适用范围，只能在分则对个罪的未完成形态作具体的规定，分则对个罪的未完成形态有规定的就处罚，没有规定的就不处罚。与此相适应，一些西方国家的刑法理论将犯罪分为重罪和轻罪。重罪有未遂形态，而轻罪没有未遂形态。反映在分则条文中即是分则以处罚既遂为原则，处罚未遂为例外，对未遂犯，只有刑法明文规定才处罚。通过这种形式使司法机关从冗繁的案件中脱身，集中力量处理严重的刑事违法行为。德日刑法在分则中具体规定未遂犯的处罚范围是由立法定性的立法方式决定的。
（2）德日刑法分则既遂模式的理论原因
学界对德日刑法分则立法模式的纠结在于没有厘清犯罪既遂与犯罪成立在分则立法模式中的意义。“词语与其所指称的物从来不可能对应，其间的关系是一种因常规而形成的专断的、临时的关系。因此，同一个词语在不同场合完全可能有不同的含义和功用，即使一些常用的法律词语也不例外。”犯罪成立与犯罪既遂是相对使用的概念，既遂是指犯罪的完成形态，完成形态是相对未完成形态而言的，没有未完成形态就没有完成形态。刑法不处罚未遂，犯罪也就无所谓既遂，犯罪就只有是否成立的问题。犯罪既遂与犯罪成立只是理论针对危害行为在不同犯罪形态下的不同称谓，自身并无实际的意义。对处罚既遂的个罪而言，刑法分则描述的是犯罪的观念形象；对处罚犯罪成立的个罪而言，罪状描述的仍是犯罪的观念形象。不管刑法分则是犯罪既遂模式还是犯罪成立模式，犯罪观念形象都是对危害行为构成犯罪整体的反映，刑法分则不可能给社会展现一个“欠缺的观念形象”，否则，分则个罪就无法起到识别犯罪的作用。因此，无论是德日刑法还是我国刑法，无论分则只处罚完成形态还是分则既要处罚完成形态又处罚未完成形态，分则罪状都是对危害行为整体构成的反映。犯罪成立模式与犯罪既遂模式只是刑法处罚不同犯罪形态的危害行为时在不同语境中的表述不同而已，无论是德日刑法还是我国刑法，刑法分则都是以犯罪既遂（完成形态）为模式。因此，以犯罪成立模式界定我国危险犯的概念就存在不足。
从行为的危害程度比较，西方大陆法系国家（意大利）刑法中社会危害性较小的犯罪（轻罪）一般是违反预防性规范或行政管理秩序的行为，它们相当于我国法律体系中违反行政法规的行为。德日以犯罪成立为模式的危害行为在我国刑法中不构成犯罪，德日刑法分则以犯罪成立为模式的犯罪在我国刑法中自始就不存在。我国刑法采取立法定性、定量的立法模式，刑法处罚严重危害社会的行为。我国犯罪概念外延较窄，我国刑法原则上要处理所有犯罪未遂行为，因而立法在总则中对预备、未遂和中止作规定。当需要处罚未遂行为时，结合总则未遂的规定与分则条文对犯罪完成形态的规定对未遂行为予以处理。即使对德日刑法分则规定了处罚未遂的个罪，未遂行为的处罚也要结合总则未遂的处罚原则以及分则犯罪完成形态的罪状规定，否则，未遂行为的结构特征也无法弄清，未遂行为也无法处罚。德日刑法在分则中具体规定未遂犯的处罚与我国刑法在总则中笼统规定未遂犯的处罚仅是立法技术的差异，这不是确定各国分则立法模式的决定性因素。德日刑法分则对这些犯罪的立法采取的是既遂模式，我国刑法分则对犯罪采取的也是既遂模式。
（3）刑法分则既遂模式的现实原因
分则以既遂为模式反映了行为构成犯罪的完整形象——一个完整犯罪行为要件的总和。刑法分则只有以犯罪既遂模式，结合总则未完成形态的规定，司法才能完整、清晰地识别预备、未遂和中止的观念形象——未完成形态的构成要件。如果刑法分则以犯罪成立（我国刑法语境下，犯罪预备也属于犯罪已经成立）为模式，分则就无法完整地反映类型化危害行为的完整形象，未完成形态的认定就失去可资比较的认识标准，以致对未遂、预备的认定只能任由司法实践者凭借办案经验猜测，从而不利于识别犯罪。由此将导致司法更大的模糊性、抽象性，不利于刑法裁判规范和行为规范功能的发挥。
事实上，任何国家的刑事立法都是以犯罪既遂为模式，不管立法对未完成形态处罚范围作怎样的技术性规定。我国刑法已明确规定处罚未完成形态，包括犯罪预备。在我国刑法语境下，犯罪预备行为即意味着犯罪已经成立，如果认为我国刑法分则是以犯罪成为为模式，我国刑法分则显然不是对犯罪预备——犯罪成立条件——的规定。以《刑法》第二百三十二条故意杀人罪为例，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”如果将罪状理解为是故意杀人罪成立条件的规定，只要实施了杀人行为，即使没有出现死亡结果也要判处死刑，这是无法让人接受的。从常情看，故意实施杀人行为，导致他人死亡的危害结果，并被判处死刑，这才是完整的故意杀人行为的观念形象。因此，立法对故意杀人罪的规定是以犯罪既遂为模式而不是以犯罪成立为模式。众所周知，犯罪预备的表现形式多种多样，立法不可能作统一的规定。如果认为刑法分则是以犯罪成立为模式，这明显与我国分则条文对危害行为方式的单一化规定相矛盾。
日本《刑法》第四十三条规定，“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻刑罚”。意大利《刑法》第五十六条规定，“对犯罪未遂者的处罚是：如果法定刑为无期徒刑，处十二年以上有期徒刑；在其他情况下，处以为有关犯罪规定的刑罚并减轻三分之一至三分之二”。犯罪既遂的社会危害性大于犯罪未遂，未遂犯须相对于特定犯罪形态减轻处罚，未遂相对于减轻处罚的对象只能是既遂，这就暗含着刑法分则只能是犯罪既遂模式。我国《刑法》第二十三条第二款规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。如果认为我国刑法分则是以犯罪成立为模式，则未遂犯应比照预备犯（犯罪预备时，犯罪已经成立）处罚，这显然与《刑法》第二十三条第二款矛盾。因此，刑法分则以犯罪成立为模式与刑法规定不符。
