尽管如此，新司法解释还是在如下几个方面存在问题：
（1）限定了生产、销售假药罪的范围，可能放纵犯罪
现实中，一些药品不具备标识的功能，服用这些药品不会因为药品质量而直接对人体健康造成侵害，但却可能因为贻误病情而对患者的身体健康造成侵害的危险。如果把这种假药排除在生产、销售假药罪的犯罪对象之外，就限定了生产、销售假药罪的范围。如果将不具备标识功能的假药排除在生产、销售假药罪的犯罪对象之外，生产、销售不具有标识功能的假药行为就只能以生产、销售伪劣商品罪论处。但生产、销售伪劣商品罪是数额犯，如果生产、销售假药的数量没有达到生产、销售伪劣商品罪定罪的起点数额，危害行为还不能被追究刑事责任，只能以行政处罚代之，从而使生产、销售这种假药行为的违法犯罪成本降低，并放纵犯罪。实践中，药品不具有标明的药品功效的情形相当常见，生产者、销售者正以此达到牟利的目的。如果生产、销售假药罪的假药仅局限于含有有毒有害物质的假药而忽视不具有药品标识功能贻误病情治疗的假药将形成刑法保护网的漏洞，使一些不法分子通过生产、销售这种类型的假药谋财害命。药品不具有标识的成分，不具有相应的治疗功能可通过科学手段检测，假药是否贻误事故抢救足以严重危害人体健康也可具体判断，不应以难以操作就否定它对身体健康的危险，以致放纵犯罪。
（2）新司法解释规定的假药并不都能足以危害人体健康
虽然特殊领域的假药具有较大的社会危害性，国家面临要求严厉打击的普遍呼声，但事实上，不是生产、销售特定领域的假药都足以严重危害人体健康，不排除患者虽服用这些领域的假药但并没有危害患者生命健康的可能。其次，无生产批文的假药也不一定足以严重危害人体健康。无批文的假药的危险是基于生活经验推断产生的，不排除没有批文，但药品质量仍有保证的情况存在，如农村中的一些“祖传药”对治病也有一定的疗效，但根据《药品管理法》规定，上述药品属假药无疑。从构成犯罪的角度，追究生产、销售假药的刑事责任应立足于刑法分则的规定，即假药必须足以严重危害人体健康。换言之，不是生产、销售《药品管理法》规定的假药就构成生产、销售假药罪，生产、销售假药构成犯罪必须以假药足以严重危害人体健康为前提。直接把生产、销售特定领域假药、生产没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号且属于处方药的行为直接规定为犯罪值得商榷。
（3）新司法解释突破了生产、销售假药罪具体危险犯的立法规定
从2009年司法解释看，只要生产、销售特定领域的假药就构成生产、销售假药罪，换言之，只要生产、销售特定领域的假药就推定假药对人体健康造成了侵害的危险，且危险毋需在个案中具体判断。但是立法将生产、销售假药罪规定为具体危险犯，根据具体危险犯的规定，危害行为构成具体危险犯必须在个案中具体判断危害行为是否造成了侵害的危险。如果个案中不判断假药是否造成了侵害的危险，只要实施特定的危害行为就视为对人体健康造成了的危险，这就使生产、销售假药罪失去了具体危险犯的特性，而具有抽象危险犯的性质。新司法解释已把生产、销售假药罪由具体危险犯篡变为抽象危险犯。
3.具体危险犯危险认定的疑难
立法之所以将某些危害行为规定为具体危险犯是因为危害行为的裸行为没有严重的社会危害性，裸行为作用于特定的犯罪对象造成特定的危险状态才征表危害行为具有严重的社会危害性。因此，个案中，司法必须具体判断危害行为是否造成了特定的危险状态才能认定危害行为是否构成犯罪。具体危险犯的认定涉及裸行为及犯罪对象等多个因素，具体危险犯在实践中可能存在以下几个疑难。
（1）危险状态认定的主观性使危险状态难以认定
危险状态是指实害结果发生的可能性，是事物发展的趋势，事物发展趋势的认定涉及主观判断。对相同的事物，主体的知识、经验都能影响对危险状态的认定，从而使危险状态的认定呈现差异性。行为的危险性是危害行为的重要属性，行为的危险性具有程度性差异，它随危害行为的逐步实施逐渐增大。但行为的危险性与行为造成的危险状态具有区别，并非行为的危险开始显现危害行为就能造成实害结果发生的危险状态。只有当行为的危险性增加到一定程度时，行为的危险性才能造成实害结果发生的危险状态，危险状态才逻辑性地导致实害结果。因此，只有当行为的危险性增加到一定程度时行为的危险性才能转变为危险状态，使危险状态具有独立的危害结果性质。行为的危险性与危险状态均未造成实害结果，都表现为事物发展的趋势，因此，行为的危险性与危险状态具有一定的叠加性，它们之间具有一定的模糊空间。行为的危险性与危险状态之间难以划分的界限导致以何种程度的行为危险作为认定危害行为具有导致实害结果发生的危险状态的认定陷入疑难。以破坏交通工具罪为例，破坏交通工具行为具有危险性，随着破坏行为的逐步开展，破坏行为对公共安全的危险性增大，当破坏行为进行到一定程度时，破坏行为就造成了交通工具倾覆的危险状态。但破坏行为的危险与对公共安全造成的危险状态具有一定叠加性，个案中如何划分破坏行为的危险与实害结果发生的危险状态具有一定的困难。
（2）犯罪对象的特殊性使危险状态难以认定
对有些具体危险犯，由于犯罪对象具有单一性，危害行为作用于犯罪对象直接造成现实的危害结果，危险状态易于辨认。但对有些具体危险犯，危害行为作用于犯罪对象是否对法益造成侵害的危险不能仅由裸行为和犯罪对象确定，还需要参考其他因素进行判断。因为通常情况下，裸行为的社会危害性通过认识裸行为和犯罪对象就能判断，但在部分具体危险犯中，危险状态的判断对象除裸行为和犯罪对象外还涉及其他因素。介入的因素越多，危险状态的判断就越间接，危险状态就越难以判断。以生产、销售假药罪为例，有些含有危害物质的假药被某人吸食后对人体健康造成了侵害的危险，有些含有危害物质的假药被某人吸食后又没有对人体健康造成侵害的危险。个体体质的差异将影响假药对人体健康危险的判断。特别在假药贻误病情的认定上，由于贻误病情的判断可能涉及药品质量、医疗技术以及病人、家属对病情的治疗态度等多方面的因素，所有这些因素都将影响假药对人体健康危险的判断。为此，通过精密的方法厘定出贻误病情治疗的假药是否对人体健康造成了危险非常困难。
（3）危险状态的潜在性使危险犯认定困难
一般而言，对具体危险犯，裸行为作用于犯罪对象时危险状态立即现象。但对有些具体危险犯，裸行为或犯罪对象具有特殊性，裸行为作用于犯罪对象时危险状态没有现实地表现出来，危险状态具有一定的潜伏性，危险状态需经过一定的潜伏期后再爆发出来。以最近曝光的以工业皮革废料制造药用胶囊为例，有些胶囊中的铬超标，有些甚至严重超标，铬能够致癌，但是食用这些胶囊的许多病人并没有立即就出现癌症症状，换言之，含铬的毒胶囊对人体的危险具有一定的潜在性，潜在的危险需经过一段时间后再转化为现实。具体危险犯的危险需要在个案中判断，具体危险犯的危险必须是现实的，如果危害行为没有造成现实的危险状态，危害行为不可能构成具体危险犯。尽管危害行为没有造成现实的危险状态，但造成潜在危险状态行为的社会危害性与造成现实危险状态的行为的社会危害性有过之而不及，且危险状态越具有潜伏性，它给社会造成的恐慌越大。因此，对这类行为理当做为犯罪从重打击，但对这类行为以具体危险犯追究刑事责任时，如何认定危害行为造成的危险状态却存在疑难。如果不将这种行为作犯罪处理，将放纵犯罪。
4.生产、销售假药罪立法重构
围绕着97刑法生产、销售假药罪的立法规定及关于生产、销售假药罪的一系列司法解释，司法认定生产、销售假药罪的疑难主要是假药对人体健康危险难以认定。在现有立法规定下，证明假药对人体健康造成危险需要花费大量的司法资源，导致诉讼成本过高，使一些生产、销售假药行为无法得到有效打击。“立法作为社会生活的调节器，当立法者对某些行为的社会危害性有了新的或更强烈的认识时，其反应就更趋于强劲。体现在立法技术上，就是增加新的犯罪类别，降低原有犯罪实体或程序标准，丰富原有犯罪的表现形式以及加大惩罚的严厉性。随着立法反应的范围和力度加强，犯罪定义中囊括的可以被认定为犯罪的行为范围也得以扩大。”危害行为造成的危险状态难以证明，立法就可将导致危险状态的行为拟定为犯罪。生产、销售假药行为与人体健康的危险状态之间的逻辑承继关系决定了，只要实施生产、销售假药行为，法律就可以推定假药对人体健康造成了危险，危险不再具体判断。这样司法就没有必要花费太多的人力、物力去证明是否因为假药缺乏标识的功能贻误病情治疗对人体健康造成侵害的危险或假药含有有毒有害物质对人体健康造成侵害的危险，只要证明行为人是否实施了生产、销售假药的行为就构成犯罪。这节约了司法诉讼成本，符合诉讼经济的要求。社会经济发展水平提高，民众安全意识越强，在国家以人为本的社会背景下，国家理当提高对民众生命健康安全的保护力度，对危害公民生民健康安全的行为提出更高的预防要求。生产、销售假药严重危害民众生命健康安全，取消生产、销售假药罪危险状态的证明义务，有利于扩大生产、销售假药行为的打击范围，提高生产、销售假药行为的违法成本，更好地保护民众的生命健康安全，符合法益保护原则。取消假药危害人体健康危险的认定，可以避免因身体机能的影响使假药的危险没有立即显现以致无法认定假药对人体健康造成了危险的困境，也可预防一些假药对人体健康造成的潜在危险以更彻底地保护法益。只要实施了生产、销售假药行为，不管假药对人体健康造成现实的危险还是潜在的危险都构成犯罪，这既避免了犯罪对象对危险犯危险认定的影响，又满足了风险社会背景下预防风险的原则。“社会行为是有目的、有意识的活动。人们总是根据自身利益去选择自己的社会行为，只有通过社会控制，才能保证人们的社会行为符合社会的整体利益，形成社会赖以存在和发展的基础。”控制理论以每一个人都有实施不轨行为和犯罪的动机为前提。一些人之所以没有实施不轨行为是因为在一定的限制和约束下暂时放弃，一旦限制和约束放松，他们就可能会犯罪。很多人都曾遇到过可实施犯罪的机会，而大多数人都没有去干，这是因为他们受到较强的约束，故而限制了犯罪。但是如果限制和控制减弱，一些人便会被诱使去从事犯罪。如果从事违法或不轨行为将导致危险或损失。约束的程度越高，危险的程度将越小。为此，刑法修正案（八）将生产、销售假药行为由具体危险犯修改为抽象危险犯，以加强对生产、销售假药行为的控制，以更好地保护民众的生命健康，具体危险犯立法方式的转变是新时期打击犯罪的必然要求。
八、结语
新时期，我国社会产生了新的危害行为类型，实施该类危害行为仅造成侵害的潜在危险，但潜在危险的累积最终将导致无以逆转的危害后果。我国现有以实害结果为归责基础的危险犯立法无法有效应对。为预防犯罪，防止潜在的危险转化为现实，我国立法的切入点必须前移至危害行为造成的潜在危险状态。为此，针对新危害行为，我国立法有必要增设新的危险犯，亦即只要实施特定的危害行为造成侵害的潜在危险就构成犯罪。新危险犯是独立的危险犯类型，它将代表着新时期我国危险犯的立法趋势。
