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第14章 我国刑法的危险犯(4)

有学者认为,“抽象危险犯是指行为本身具有侵害法益的危险性,不以由具体侵害法益的危险为必要的犯罪,故法律上不必明文将危险性规定于构成要件之中。”“所谓‘抽象危险’,系依日常经验法则,归纳某一类行为事实,对于某种法律上应予保护之利益,经判断结果,如认为有造成实害结果之高度可能性,则此类行为即具有抽象危险。而该抽象构成要件行为本身,在社会通念上,对于该特定犯罪之主要保护法益,具有危险性。”“所谓的危险性,并非个别行为的属性,而是以大量观察的危险性,作为行为类型。依据吾人经验表示出此种类的行为容易或是比较常转化为侵害。亦即,此种类行为是一般的危险,这在经验上是通常产生侵害的性质。”也有学者认为:“不管是具体危险犯中的危险还是抽象危险犯中的危险,只是对作为认定根据的事实抽象程度不同:认定具体的危险犯中的危险时,对作为判断基础的事实进行的抽象程度低;反之,认定抽象的危险犯中的危险时,对作为判断基础的事实进行抽象程度高。”“危险通常理解为行为的危险,即行为本身所具有的对法益造成侵害的可能性与盖然性。”抽象危险犯的危害行为具有高度的危险性因而抽象程度较低,具体危险犯的危害行为的危险性较低因而抽象程度较高。按照这种观点,抽象危险犯是指危害行为的危险,因为危害行为具有高度的危险性,立法为防止高度危险的行为造成严重的危害结果,将这些行为规定为犯罪。

有学者认为:“抽象危险犯被归类为纯粹不服从犯。在纯粹的不服从犯的可罚行为范畴里,描述的是违反为了防止某种恶害或者法益侵害而为的概括的禁止,故其所包含的行为,有危险者、有不危险者,并非原则上或者是普遍的危险的行为。”有学者认为,“抽象的危险性犯罪,是指一种典型的危险的举止被作为犯罪而处于刑罚之下,不需要在具体案件中出现的一种危险的结果。这就是说,防止具体的危险和侵害仅仅是立法的动机,而不是使这种具体的危险和侵害的存在成为行为构成的条件。”有学者认为,“抽象危险犯没有保护法益,而应当是提供‘安全’,安全是一种在法律上充分地通过预防措施而受到保护的状态。例如第三百零六条第二点和第三百一十六条想要保护的抽象的受到危险的人的身体和生命,虽然这一点并没有直接在行为构成中表现出来。”“抽象危险犯尚有一定构成要件之行为,法律即拟制其行为本身隐含有抽象之危险,故危险发生之有无,无判断之必要。”这种观点认为,抽象危险犯是立法基于特定的事由,将某种危害行为规定为犯罪,即使危害行为没有侵害法益,只要实施该危害行为也构成犯罪。

2.上述界定抽象危险的缺陷

(1)以行为充足构成要件方式界定抽象危险犯的缺陷

我国刑法理论通说以充足构成要件的方式认定抽象危险犯,这虽有利于体现犯罪的外观构成,但存在以下问题:首先,抽象危险犯与行为犯界限不清。通说认为,“行为犯,是指只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪。” 但通说又认为,抽象危险犯虽造成了特定的危险状态,但个案中并不对其判断,认定犯罪时只判断是否实施了特定的危害行为即可。因此,抽象危险犯与行为犯均只需实施特定的危害行为就构成犯罪,充足构成要件方式的相同性使抽象危险犯与行为犯界限不清。其次,没有反映抽象危险犯的法益侵害样态。法益侵害是危害行为犯罪化的实质根据,立法将生活中侵害法益的常态行为类型化为犯罪,犯罪类型就是依据危害行为充足构成要件时侵害法益的样态而构建的。通说之所以无法区分行为犯与抽象危险犯就在于只从危害行为充足构成要件的方式划分犯罪类型,没有考虑危害行为充足构成要件时对法益的侵害样态。我国刑法是通过犯罪概念和犯罪构成一起认定犯罪的,犯罪构成具有形式性,危害行为虽充足犯罪构成但没有侵害法益也不构成犯罪。通说仅从充足构成要件的方式认定抽象危险犯不利于辨认危害行为的性质。如一些大山里的农民在无法购买到炸药的情况下,为开山修路,自制炸药,这种行为虽符合犯罪构成的形式要件,但由于没有侵害公共安全法益,不具有社会危害性,因而无罪。

(2)以行为危险性界定抽象危险犯的缺陷

以行为的危险界定抽象危险犯虽能部分体现抽象危险犯的特征,但仍存在不可回避的缺陷:首先,任何危害行为都有危险性,只是危险程度不同。行为的危险性附随于行为,不能与行为分离,以行为的危险界定抽象危险犯,抽象危险犯仍会陷入行为犯的窠臼。其次,这种观点界定的抽象危险犯的裸行为不具有高度的危险。以论者所述的抽象危险犯的典型抢劫枪支罪为例,抢劫枪支具有严重的社会危害性是因为被抢的枪支流入社会可能被用于犯罪危害公共安全,民众主观感受到抢劫枪支行为比一般抢劫行为具有更大的社会危害性。然而,抢劫枪支与普通抢劫的裸行为没有任何差异,只是抢劫的对象不同。从这个角度上说,抢劫枪支行为的高度危险性不是来自危害行为自身而是来自民众的主观感受。再次,即使将犯罪对象纳入行为危险性的考量,也无助于从行为的危险性角度识别抽象抽象危险犯。抢劫枪支罪被认定为抽象危险犯是因为抢劫的对象为枪支而不是一般的钱财,破坏交通工具罪被认定为具体危险犯也是因为破坏的对象为刹车装置而不是车窗,无论是具体危险犯还是抽象危险犯,认定危害行为构成本罪时都需对犯罪对象进行一定程度的判断。即使将抽象危险犯和具体危险犯的犯罪对象纳入行为危险性的考量,由于抽象危险犯和具体危险犯的犯罪对象都承载着公共安全法益,抽象危险犯和具体危险犯行为的危险性也无法区分,抽象危险犯行为的高度危险性更无从体现。任何危害行为都会作用于犯罪对象并造成危险,将犯罪对象纳入行为危险的评价范围,将导致所有的犯罪都是危险犯。最后,抽象危险犯和具体危险犯的危险没有程度上的差别。论者所述的抽象危险犯的典型抢劫枪支罪是利用枪支犯罪的手段行为(预备行为),由于意志以外的原因,行为人尚未利用枪支犯罪即被查获;作为具体危险犯典型的破坏交通工具的意图是造成汽车倾覆,也是由于意志以外的原因危害行为仅造成了汽车倾覆的危险。因此,无论是具体危险犯还是抽象危险犯,行为人都不是意图将造成危险状态而是造成实害结果,危险状态皆是因为意志以外的原因而造成,作为侵害公共安全实害结果的危险状态,它们没有危害程度的区别。

采取拟制的方式界定抽象危险犯虽有利于保护法益,但也存在缺陷。首先,将危险动机作为刑法处罚的对象使刑法的处罚范围过度扩张,有处罚思想之嫌,违背了现代法治原则。其次,我国刑事责任是以危害结果为中心构建的,危害行为构成犯罪须造成特定的危害结果。如果危害行为连危害结果发生的危险都没有造成就构成犯罪,这与我国刑事责任的基本原则相违背。最后,我国抽象危险犯是否采取了拟制的立法方式,需要分析我国抽象危险犯的立法才能得出结论,不能依据国外立法实践及刑法理论片面地分析我国抽象危险犯立法。

3. 以放火罪为例分析日本抽象危险犯与我国抽象危险犯的差异

任何刑法理论都建立在各国刑事立法及司法实践基础上,唯此以外建立的理论纯属空中楼阁。我国具体危险犯的立法方式与德日具体危险犯的立法方式不乏相似之处,但部分抽象危险犯的立法与德日抽象危险犯的立法却有显著差异。日本刑法典第一百零八条(对现住房屋放火罪)规定:“放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的,处死刑,无期或者五年以上惩役”。日本学者认为,“对现住房屋放火罪属于抽象危险犯,只要实施了所规定的行为,就通常存在‘公共危险’,也就是拟制存在延烧的危险。”但客观主义刑法理论认为,对现住房屋放火是否侵害法益也应进行具体判断。我国《刑法》第一百一十四条规定,放火危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。我国刑法理论通过认为,放火罪属于抽象危险犯,只要实施放火行为就构成本罪。从上述防火罪的罪状可知,我国抽象危险犯与德日抽象危险犯的立法具有显著差异。

(1)危害行为类型的差异

基于社会管理经验的相通性,各国刑事立法对法益保护的范围可能相同,但囿于思维观念,生活习性、行为方式之间的差异,各国对相同法益的保护方式又可能不尽一致,亦即危害行为的类型化结构可能有一些差异。对放火罪,我国刑法通过简明罪状简单地规定,而德日刑法的放火罪却是一个上位罪名,放火罪具体包括“对现住房屋放火罪”、“对非现住房屋放火罪”、“对建筑物等以外之物放火罪”、“延烧罪”。虽都为保护公共安全法益,囿于保护方式的差异,放火罪危害行为的类型也就不同。既然如此,一些学者以德日刑法“对现住房屋放火罪”理论解释我国刑的“放火罪”就先天不足。

我国刑法的放火罪以危害公共安全为前提,如果放火不危害公共安全,则构成故意毁坏财物罪等它罪,危害公共安全是放火罪成立的内设前提。“无论是抽象危险犯还是具体危险犯所要求的‘危险状态’,都必须以‘危害公共安全’为前提,否则,所谓的‘危险状态’将不具有作为犯罪既遂标准的意义。”[ ]工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场牧场、重要管道、公共建筑物等公共场合过往行人较多、财产分布密集,一旦在这些地点实施放火行为,易于对公共安全造成侵害。例如,某现住房屋修建在沙漠中,甲以杀人故意意图烧死居住者,依据我国刑法,如果危害行为不危及不特定或者多数人的生命、财产安全,该行为仅构成故意杀人罪;如果危害行为危及不特定或者多数人的生命、财产安全就构成放火罪。“日本刑法的放火罪属于公共危险犯,即以公众的生命、身体以及财产安全为保护法益的犯罪。”但对“对现住房屋放火罪”的保护法益,日本刑法理论通说认为,“考虑到要保护人的生命、身体免遭火灾的侵害,所以刑法才予以特别重的处罚。”“对现住房屋放火罪”的行为客体是现住房屋,即使现住房屋修建于沙漠中,只要对现住房屋放火就构成本罪。因此,依据德日刑法,即使对沙漠中的现住房屋防火也构成“对现住房屋放火罪”。危害行为类型不同,识别方式迥异。

(2)放火罪法益保护方式的差异

罪刑法定要求立法细化危害行为,防止立法模糊。为此,德日刑法将危害行为与法益细致厘分,避免个罪间危害行为重复交叉。危害行为的精细划分需要立法围绕法益从不同的侧面进行保护,这势必使一些犯罪对象无法直接反映法益内容,犯罪对象与法益分离,危害行为不能直接侵害法益,危害行为对法益造成的危险需要拟制。日本刑法的放火罪包括“对现住房屋放火罪”、“对非现住房屋放火罪”、“对建筑物等以外之物放火罪”和“延烧罪”等几个罪名。“对现住房屋放火罪”的行为客体是现住建筑或现在建筑物等,但保护法益却为现住房屋内人的生命、身体健康,“对非现住房屋放火罪”的客体则为他人实际上未使用而且实际上人不在其中的建造物、船舰或者矿坑。日本刑法放火罪对生命、身体健康的保护与对财产的保护分别规定于不同的个罪中。不特定或者多数人的财产安全不在“对现住房屋放火罪”的保护范围之列,而由其他个罪保护。由于对生命、身体健康法益的保护是通过禁止对现住房屋放火实现的,对生命、身体健康的危害与对现住房屋的危害就出现分裂。由此,日刑法“对现住房屋放火罪”对生命、身体健康法益的保护是间接的,即通过保护现住房屋进而保护现住房屋内居住者的生命、身体健康。从罪状的设置看,只要实施对现住放火行为,便推定对现住房屋内居住者的生命、身体健康造成侵害的危险。从这个角度说,危险是拟制的、推定的。现实中,放火时现住房屋内没人的情形确有存在,这种保护法益与行为对象的分裂导致客观主义刑法理论认为在个案中需要具体判断危险是否存在。客观主义刑法理论主张对现住房屋放火是否侵害法益需要进行判断的观点是由日本刑法法益保护方式决定的。

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