那么，王先生与友邦之间究竟是劳动合同关系，还是代理关系呢？从报道的相关情况看，《银行保险客户经理合同》并未直接规定双方当事人之间属于代理关系，二者之间的关系更类似劳动合同关系。王先生作为友邦公司的营销员，是友邦公司也承认的事实，我国的营销员目前分为两种：职员制的营销员和代理制的营销员，代理制营销员与公司之间属于代理关系，职员制的营销员与公司之间则是劳动合同关系。从王先生为公司所从事的工作来看，应当属于职员制的营销员。王先生所从事的业务是在合作银行网点对银行柜员的保险销售进行培训和辅导，实际上是作为友邦的培训教师，正如一个教师在本单位以外授课一样，其与对方单位之间形成的是劳动合同关系。王先生并没有直接销售保险，不同于一般的在外推销保险的营销员，其作为“营销员”，身份显然很特殊。
《劳动合同法》将劳动关系界定为：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系。王先生在工作期间，按照公司的管理制度要求，与银行的工作时间保持同步，并在进入银行网点时佩戴公司胸卡。公司定期对其工作进行检查，要求其汇报工作，并对其组织相关培训和考核，可以认定为在友邦公司的管理下提供有报酬的劳动。二者之间虽然没有书面的劳动合同，但已经构成了事实的劳动关系，法院在审判实务中完全承认这种关系。
当然，法院在审判时，考虑的因素更多，如果友邦公司败诉，将产生一系列连锁反应，现行的保险代理人制度的坍塌进一步加速。对保险公司来说，不碲于一场灾难。因此，法院必将慎重判决。另一方面，为了保证现行制度的存在，不排除友邦公司采取重疾险纠纷的处理办法，与王先生庭前和解，再由王先生申请撤诉的方式结案。
长期以来，保险公司在与营销员的关系上存在相当的混淆。保险代理人、保险营销员、保险公司职员这三个概念一直没有区分。此案对保险公司的经营敲响了警钟，保险公司此后应当通过合同的形式约定其与职员、代理人等营销员之间的关系，以杜绝此类案件的再次发生。
《劳动合同法》下的营销员制度走向
一．问题的提出
根据保监会《保险营销员管理规定》，保险营销员是指取得中国保险监督管理委员会颁发的资格证书，为保险公司销售保险产品及提供相关服务，并收取手续费或者佣金的个人。这个概念并未指出保险营销员与保险公司之间的法律关系如何，同样，《保险法》和保监会的任何规章制度都没有对保险营销员的法律地位及其与保险公司之间的关系做出明文规定。由于缺乏明文规定，当营销员与保险公司之间发生纠纷时，法院对营销员与保险公司的关系会作出不同的认定，导致司法裁判的混乱。且看几个实例：
2006年许某与国寿江苏启东支公司纠纷，劳动仲裁认为属于事实劳动关系，法院判决属于代理关系；2006年友邦北京营销员王某与友邦北京分公司的纠纷，法院认定双方之间为代理关系；2005年秦某诉国寿湖北秭归支公司纠纷，劳动仲裁与法院均判决秦某与保险公司之间存在劳动合同关系；2000年刘某与本溪某人寿保险公司纠纷案，劳动仲裁和一审法院认为二者之间存在事实劳动合同关系，二审法院最终判定二者之间属于代理关系。
面对法律的不明确和相互矛盾的判决。我们不得不思考，保险营销员和保险公司之间的法律关系究竟如何？《劳动合同法》对这种关系究竟有什么样的影响？营销员与保险公司之间关系将走向何方？
二．变异：从美国制度到中国制度
我国现行营销员制度是从美国引进的制度，1992年，美国友邦保险公司为了加强其在中国的业务，在销售制度上移入了美国已经成型的营销员制度，之后的十五年之间，中国各保险公司纷纷效仿，大量招聘营销员推销本公司的保险产品，营销员制度推动了中国保险市场的发展，可以说，没有营销员制度，就没有中国保险市场的今天。但是，我国现行的保险营销员制度并非美国营销员制度的“克隆”，而是美国营销员制度的“变异”。
在美国，保险的观念已经深入人心，国民购买保险对自己人身或财产进行保障的行为非常普遍，加之美国地域庞大，仅仅依靠保险公司职员销售保险对旺盛的保险消费来说，显得杯水车薪、供不应求，为了满足保险市场的需求，方便被保险人购买保险，美国发展了多种形式的保险销售制度。在财产和责任险领域，美国采取独立保险代理人和专门代理人营销制度；在寿险领域，美国采取总代理人、分代理处和个人代理人营销制度。友邦保险为了扩大寿险销售，将美国寿险销售中的个人代理人制度引入我国。
从法律的角度看，美国个人代理营销制在个人代理人与保险公司之间形成的关系是名副其实的代理关系。亦即个人代理人是完全独立的法律主体，他们接受保险公司的委托，在保险公司授权的范围内销售保险产品，保险公司根据个人代理人销售保单的结果支付佣金，个人代理人销售保单完全自由，不接受保险公司的管理，其销售没有固定的工作时间，不存在销售任务的说法，如果不能销售保单，哪怕是一张保单也未销售，保险公司也无权惩处罚罚代理人，只是不支付代理人佣金而已。保险公司也不对代理人进行培训，代理人的办公费用自己承担。正如我国学者指出的，“（美国）无机构代理（即个人代理）与机构代理制的主要区别是保险公司不承担培训责任和办公费用开支，只需向个人业务代理人或经纪人提供有关产品的目标市场、产品的法律解释和税收优惠方面的信息”。53不难看出，美国的个人代理人非常独立，他们不接受保险公司的管理，他们作为独立主体与保险公司签订委托代理合同，双方地位平等。代理人未作为保险公司的职员，双方并非劳动关系。
个人代理制引入中国后，称为“营销员制度”，由于国情的变化，个人代理人制度也发生了“变异”。不象美国，我国国民对保险的知识知之甚少，保险市场也不发达，要成为一名合格的保险营销员，保险公司必须对营销员进行培训，同时，为了规范营销员的行为，让他们形成一个有纪律的组织，保险公司通常将营销员组织起来，要求他们在固定的时间上班，固定的时间在外销售，有的公司甚至为营销员发放工作证，称他们为“外勤人员”，要求营销员遵守公司关于营销员管理的规定，当营销员不能完成公司交给的任务时，保险公司将对其加以惩罚，甚至将其除名。在营销员与保险公司之间形成了较为严格的管理关系。但是，保险公司与营销员之间签订的合同仍然是代理合同，营销员并没有享受保险公司正式员工的“三险一金”待遇，保险公司按照其完成的业务量支付佣金或手续费。在保险公司看来，营销员与保险公司之间仅仅是一种代理关系。
经过“变异”后的中国保险营销员制度，究竟在营销员合保险公司之间建立了什么样的关系？
三．混合关系：经济理性的产物
关于保险营销员与保险公司之间关系的学说，我国大致有三种：
（一）委托代理关系说。
此说认为，我国保险营销员制度引入了美国个人代理人制度，在美国，营销员与保险公司之间是代理关系，在中国亦然。其理由大致有三：第一，保险营销员与保险公司之间订立的是保险代理合同，签订的依据是《保险法》、《保险代理人管理规定》等法律、法规，而不是《劳动法》；第二，保险营销员与保险公司之间只存在财产关系，不存在人身关系；第三，保险营销员通过代理活动取得的手续费或佣金是一种劳务报酬，而不是工资。54“我国现行的保险代理人制度是保险代理人与保险公司签订业务代理合同，保险代理人按业绩抽取佣金，公司不为其提供底薪，不提供福利和保障，各保险公司的保险代理人聘任后不属于保险公司编制，代理人不是公司的正式雇员，而是独立的从业人员”。55
（二）事实劳动关系说。
此说认为，保险营销员与保险公司虽然签订的是委托代理合同，不存在劳动合同文本，但二者之间已经形成了事实劳动关系。其理由主要有二：第一，“保险代理合同”这一名称是保险公司用以规避事实劳动关系的手段，不能仅仅从合同名称判断法律关系；第二，保险公司与营销员之间形成了管理与被管理的关系，这种关系是事实劳动关系的重要特征。“各家保险公司都制定有保险营销员管理办法，内容涉及保险营销员的报酬构成、接受保险公司的培训与考核，接受保险公司的工作岗位安排和岗位变动、奖惩与给予纪律处分的规定，这些内容体现的是一种管理与被管理、支配与被支配的关系，是委托代理关系涵盖不了的”。56
（三）承揽关系说。
这种观点认为保险公司与营销员之间的关系类似于大陆法系学说中的承揽。营销员承揽保险公司的保单销售业务，交付工作成果——即销售保单之后领取佣金，其与代理关系不同之处在于代理只强调代理的过程，不强调代理的结果，而在保险公司与营销员的关系中更加强调的是营销员销售了多少保单的结果，不强调销售过程，因此二者应当是承揽关系。
上述学说各有其有点核弊端，不能完美解释营销员与保险公司之关系。委托代理关系说的弊端在于：依照委托代理原理，委托人与受托人之间是平等关系，二者不存在管理与被管理的关系，而我国的营销员基本都在保险公司的管理之下进行销售活动，必须参加公司组织的晨会、夕会，迟到早退或违反规定将被保险公司扣发奖金，各保险公司都制定了《个人代理人管理基本办法》，据此对营销员进行管理，57可见保险公司与营销员之间是一种管理与被管理的关系，而非完全的委托代理关系；事实劳动关系说的弊端在于：其不能解释营销员自身知晓自己与保险公司之间不是劳动关系。营销员与保险公司签订的合同表明，他们之间没有“直接或间接”地构成劳动关系，他们之间形成的关系是一种代理关系，此点营销员在签订合同时已经知晓，既然知晓是代理关系，仍然签订合同，而合同签订亦不存在欺诈、胁迫等情形，说明双方当事人之间对“非劳动关系”已经达成一致，自然不构成劳动关系，哪怕是事实劳动关系也没有构成；承揽关系说的弊端更加明显，根据承揽合同理论，在承揽过程中产生的责任应当由承揽人承担，定作人不负责任，但是，在保险营销员与保险公司的关系中，营销员行为产生的责任通常是由保险公司承担的，因此，营销员与保险公司之间的关系不属于承揽关系。
笔者认为，营销员与保险公司之间的关系是事实劳动关系与代理关系的结合。其理由有三：首先，该种关系具有事实劳动关系的内容。事实劳动关系的核心内容是劳动者与用人单位之间形成了管理与被管理的关系，如前所述，保险公司制定《个人代理人管理基本办法》，要求营销员参加晨会、夕会，迟到或者违反规定将被处罚，这些都构成了保险公司对营销员的管理，因此具有事实劳动关系的内容；其次，该种关系也具有代理关系的内容，并采取了代理关系的形式。营销员没有“三险一金”，其报酬以佣金或手续费的形式支付，并以销售保单的情况决定报酬的多少，这些都是代理关系的内容和特征。在形式上，营销员与保险公司之间的合同名称即为委托代理合同，并在合同中明文规定：“本合同书和其他文件的内容，均不直接或间接的构成甲方与乙方之间存在劳动合同关系”。并且，营销员对合同的内容已经知晓，因此，无法否认营销员与保险公司之间的代理关系内容；最后，事实劳动关系理论和委托代理关系理论，以及其他理论都无法完美解释营销员与保险公司之间的关系，如前所述，委托代理关系说、事实劳动关系说、承揽关系说解释营销员与保险公司的关系都存在缺陷，既然这些解释都有缺陷，这说明，在经济生活中出现了一种兼有事实劳动关系与代理关系特征的新的混合制关系。
营销员与保险公司这种混合制关系的出现，是经济理性的产物。美国之所以采取代理制，是因为其国民对保险非常了解，美国又是一个具备完备信用体系的国家，因此，对个人代理人的培训和管理都无须过分强调。但是，在我国，国民对保险了解有限，甚至乃不知保险为何物，只要具有初中以上的文化水平，就可以作为保险营销员，保险营销员对保险知识的了解本身不多，再加上我国缺乏美国一样的信用体制，因此必须对营销员进行严格管理，否则，将会给保险业带来灾难性的后果，正是在这一原因基础上，各家保险公司理性地将美国的代理制改造成为具有浓厚管理色彩的中国现行制度。另外，由于营销员数量庞大，保险公司不可能将所有营销员都转化为保险公司职员，从经济的角度考虑，保险公司采取现行制度更加有利。因此，混合制的关系，建立在整个保险业发展状况、中国信用体系的状况、以及保险公司成本收益状况的基础上，是经济理性的产物。
