第二节 我国遗赠扶养协议制度的立法构建【128】
我国现行《继承法》在第4章“遗产的处理”规定了遗赠扶养协议制度，这是我国解决孤寡老人晚年生活赡养的重要法律制度，也是我国继承法的一个独创，它对于养老、扶老，减轻国家和社会负担，稳定社会秩序都具有重要意义。现随着时代的发展，遗赠扶养协议制度自身存在的一些不足，使得其养老功能的发挥受到一定的影响，在我国已经进入老年社会，老年人口比例不断上升，养老问题日益凸显的情况下，如何完善我国遗赠扶养协议制度，更好地发挥其养老功能，已成为完善我国《继承法》的一项迫切的任务。
一、我国现行遗赠扶养协议制度的主要内容概述
1.遗赠扶养协议的主体和内容。遗赠扶养协议是指遗赠人（被扶养人）与扶养人所订立的有关遗赠与扶养关系的协议。【129】根据我国《继承法》第31条第1款和第2款规定，我国公民（自然人）可以与扶养人或者集体所有制组织签订遗赠扶养协议，并根据协议，由扶养人或者集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。据此，遗赠扶养协议中的双方主体是特定的，即遗赠人一般是没有法定继承人或者因年老体弱等原因缺乏劳动能力又没有生活来源的自然人。司法部《遗赠扶养协议公证细则》第4条则明确规定遗赠人须为需要扶养的自然人。而扶养人是法定继承人以外的自然人或者集体所有制组织。【130】遗赠扶养协议的主要内容就是：扶养人承担遗赠人的生养死葬的义务，享有受遗赠的权利；遗赠人享有请求扶养人扶养的权利，并承担将其个人合法财产遗赠给扶养人的义务。
2.遗赠扶养协议的效力。根据我国《继承法》第5条和我国最高人民法院《继承法若干问题意见》第5条的规定，继承开始后，在遗产转移的各种方式中，遗赠扶养协议是优先适用的一种。当遗赠扶养协议与遗嘱发生抵触时，则遗嘱全部或部分无效，遗产按遗赠扶养协议处理；如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，则遗产分别按协议和遗嘱处理。可见，遗赠扶养协议的效力高于遗嘱继承和法定继承。《继承法若干问题意见》第56条还对遗赠扶养协议的解除与费用补偿等问题作出了规定。
3.遗赠扶养协议的解除及解除的法律后果。我国《继承法》对此没有作出规定，根据《继承法若干问题意见》第56条的规定，扶养人或集体组织与自然人（遗赠人）订立遗赠扶养协议后，如果扶养人或集体组织无正当理由不履行而致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；如果遗赠人无正当理由不履行而致协议解除的，则其应偿还扶养人或集体组织已支付的全部供养费用。
二、我国现行遗赠扶养协议制度的不足
从实践效果来看，我国现行遗赠扶养协议制度主要存在以下不足：
1.遗赠扶养协议的主体范围较窄。目前，我国《继承法》把遗嘱继承人限定在法定继承人范围内，把遗赠的受遗赠人限制为国家、集体或法定继承人以外的自然人，而把遗赠扶养协议的扶养人限制为法定继承人以外的自然人或集体所有制组织。据此，首先是所有的法定继承人不论其是否是被继承人的法定扶养人，均不能成为遗赠扶养协议的主体。其次，由于我国遗赠扶养协议制度是在我国农村“五保”制度基础上形成和发展起来的，因此，法律本身规定和实践操作中的集体所有制组织实际上几乎都是农村集体组织。其他集体所有制组织乃至法人都不能成为该协议的主体。这样一来，遗赠扶养协议的扶养人范围显得有些狭窄。
2.遗赠扶养协议的订立要件、效力及解除等基本问题规定缺失。我国《继承法》对遗赠扶养协议订立要件以及订立后的效力、解除等基本问题没有作出规定，包括遗赠扶养协议的生效要件、遗赠扶养协议是否应当以书面形式订立、遗赠人生前处分自己财产的权利的必要限制、扶养人先于被继承人死亡时应当如何处理等等均不明确，【131】在实践中容易产生纠纷，影响遗赠扶养协议制度的执行和作用的发挥。
3.遗赠扶养协议的养老功能不足。这一不足除了体现在扶养人主体范围过窄外，还集中体现在权利义务内容单一。【132】即协议的负担内容目前仅限于法律规定的“生养死葬”，不允许当事人进行个性化的约定，比较单一；扶养人对遗赠人的扶养内容除了物质性的以外，是否还包括精神性扶养？能否对遗赠财产的日常管理和收益进行约定也不明确，因此，扶养人主体范围和扶养内容都受到限制，这在一定程度上弱化了遗赠人依靠自身财力并通过遗赠扶养协议选择自己中意的扶养人或社会福利院、养老院解决自己养老送终问题的功能。
4.保障个人自由灵活地处分有关继承、遗赠权利的功能不足。【133】如前所述，遗赠扶养协议主体范围和负担内容的特定化，使得遗赠人实现自己权利的途径受到限制，即自主灵活处分有关自己财产继承、遗赠的权利和自由受到了限制。
5.对救济措施没有明确规定。最高人民法院《继承法若干问题意见》中只是对协议不履行的后果作了规定，但对协议履行中的其他问题如何处理和解决（如扶养人的义务的确定标准、遗赠人对自己财产的处分权是否应当予以限制以及如何限制？遗赠扶养协议如何解除？解除的法律后果是什么等等）没有规定。【134】
三、遗赠扶养协议养老功能的扩张途径
（一）建立继承合同制度，确认继承扶养协议的法律效力
我国《继承法》目前没有规定继承合同（即继承扶养协议，下同）制度，但在司法实践中已经出现这方面的纠纷，人民法院也做出了相应的处理。对于继承合同亟需从立法层面上加以确认和规范。具体内容将在下一节中详细阐述。
（二）扩大遗赠扶养协议的主体范围，增加遗赠扶养协议的权利义务内容
如前所述，根据《继承法》第31条的规定，遗赠扶养协议的扶养人仅限于法定继承人以外的自然人和农村集体所有制组织，而其他集体所有制组织乃至法人和其他社会组织都一概排除在外，强调扶养人和遗赠人之间必须没有法定的权利义务关系。这就大大减少了一些有条件的老年人特别是失独老人、孤寡老人和残疾人接受他人（包括社会组织）扶养和一些自然人、法人和社会组织作为扶养主体的机会。同时，协议负担内容的单一性也大大减少遗赠扶养协议对扶养人和遗赠人的吸引力。笔者建议未来立法应当扩大遗赠扶养协议的扶养人主体范围，除法定继承人以外的自然人、法人和其他社会组织都应当可以成为扶养人。同时，将协议的具体内容也予以适当扩大，并允许双方当事人按照各自的实际条件和需要进行自主约定，使遗赠扶养协议的形式、内容和功能更加多元化，并成为人们所喜爱的养老合同之一。
四、完善我国遗赠扶养协议制度的若干立法建议
目前，我国已经进入老龄化社会。有资料显示，我国人口老龄化已经进入快速发展期。在2011年底时，全国60岁及以上老年人口达18499万人，占总人口的13.7%。而截至2014年2月，我国60岁以上老年人数量已超过2亿，占总人口的14.9%。【135】预计到“十二五”末期，全国老年人口将增加4300多万，达到2.21亿。【136】在这种情形下，一方面，由于我国目前社会福利水平比较低，社会保障体系不完善，国家不可能对所有老年人的养老问题都包下来，使得公民养老主要还是依靠自己和家庭，家庭养老是我国目前养老的主要方式；另一方面，由于计划生育政策的推行，我国现在的独生子女一代既要抚育孩子，还要赡养双方父母四个老人，家庭负担和经济压力确实很大，甚至是不堪重负，加上传统家庭观念的淡化以及工作的流动性和跨区域性特点，许多年轻人由于各种原因未与父母生活居住在一起，【137】导致家庭养老条件和功能的弱化。此外，我国还有数量庞大的孤寡老人和失独老人。现在全国到底有多少“失独家庭”，官方至今没有明确的统计数字。仅据相关学者估算全国不低于100万。【138】原国家卫生部最新数据显示，我国每年新增“失独家庭”7.6万个。而据一些人口学家推算，我国“失独家庭”未来将达1000万个。对此，民政部曾表示将统筹研究“失独家庭”养老问题。【139】笔者认为，为了解决日益严峻的养老困境，除了国家加快经济发展步伐，制定相关法律和政策，进一步加大社会保障投入，完善社会保障体系，提供社会福利水平外，进一步完善遗赠扶养协议制度，发挥其养老功能是缓解我们国家和家庭养老压力的重要途径。而我国《继承法》的修订为实现这一目标提供了历史性的机遇，从法律上进一步完善我国的遗赠扶养协议制度已经迫在眉睫，刻不容缓。
根据以上分析，笔者认为，我国目前的遗赠扶养协议制度应当从以下几个方面进行补充完善。
（一）在立法上引入继承合同（契约）制度
首先，建议在我国《继承法》中引入继承合同制度，确认继承合同的法律地位，规定继承合同的类型、订立程序、有效条件、法律效力和解除及其法律后果等内容，并明确规定继承扶养协议与法定继承和遗嘱继承一样，都是取得继承权的依据。其次，明确规定继承合同包括遗赠扶养协议、继承扶养协议和放弃继承权协议三种类型。即将我国《继承法》规定的遗赠扶养协议制度一并纳入继承合同制度中，形成统一的继承合同制度，并将其单列一章，参照《德国民法典》的立法例，置于法定继承和遗嘱继承之后。这样，继承扶养协议制度就可作为与遗赠扶养协议制度并行的制度而“各司其职”。其中，遗赠扶养协议是由遗赠人与扶养人签订的关于扶养人承担对遗赠人生养死葬等扶养义务，遗赠人将自己的财产遗赠给扶养人的合同。【140】继承扶养协议是被继承人与其法定继承人签订的有关继承权取得和扶养的合同。放弃继承权协议是被继承人与其法定继承人签订的有关法定继承人放弃将来的继承权的合同。【141】
（二）扩大遗赠扶养协议的主体、内容和客体范围
首先，在主体范围上应当扩大化、非特定化。建议修订《继承法》时将遗赠扶养协议中扶养人的范围从现有的自然人、农村集体所有制组织扩大到城镇集体所有制组织、法人和其他社会组织。其次，明确遗赠扶养协议的主要内容是有关扶养义务和遗产继承的安排，即扶养人为遗赠人履行生活供养、生活照料、精神慰藉、死后丧葬事宜等以及双方当事人约定的其他义务和履行方式，而遗赠人则指定扶养人为其全部或者特定遗产的受赠人。同时，应当允许当事人对遗赠财产的日常管理和收益等进行约定，使遗赠财产能够物尽其用，以实现扶养、遗赠和养老内容的一体化、自治化和多元化，满足当事人的个性化需求，使遗赠人能够在家庭中安度晚年。再次，遗赠扶养协议的客体是扶养行为和遗产。扶养行为的具体形式可以是共同生活，或者提供生活费用和条件、生活照料、陪伴护理等。
（三）明确遗赠扶养协议生效的实质要件和形式要件
首先，订立遗赠扶养协议的行为是一种民事法律行为，因此，它必须符合民事法律行为的生效要件。包括双方当事人须具有完全行为能力、意思表示必须真实、协议内容不违反法律和社会公共利益。其次，在形式要件方面，由于该协议是被遗赠人死亡之后扶养人受遗赠权的取得依据，且具有死因处分的特征，其效力高于法定继承和遗嘱继承，因此，在立法上有必要对该协议的形式要件进行严格要求，明确规定遗赠扶养协议的订立必须采用书面形式，口头或者其他形式的协议一律无效。同时，立法上应当规定，订立遗赠扶养协议应当由遗赠人亲笔书写后，由遗赠人与扶养人双方共同签字盖章。也可以请2个以上没有利害关系的第三人在场见证。如遗赠人不能亲笔书写的，也可以由没有利害关系的第三人代书或者电脑打印，并由2名无利害关系的第三人在场见证。当事人一方提出须公证的，遗赠扶养协议应当经过公证。
（四）明确继承扶养协议的效力
第一，建议立法规定对遗赠人生前处分财产的限制条款。在遗赠扶养协议签订之后，遗赠人仍然有权使用、管理和处分自己的财产，但应以善意为原则，不得以损害扶养人的利益为目的而为赠与、挥霍行为，也不得在财产上设定担保负担和用益权。第二，作为扶养人而言，应当严格依照协议的约定履行自己的义务，不得降低履行义务的标准和质量。第三，遗赠扶养协议对扶养人受赠遗产的具体范围未作出明确约定的，应视为受赠全部遗产。第四，遗赠人生前分别订立了遗赠扶养协议和继承扶养协议的，在其死亡后首先应执行遗赠扶养协议和继承扶养协议，遗产有剩余时再按照遗嘱继承和法定继承处理。遗嘱内容与遗赠扶养协议或继承扶养协议冲突的部分无效。如果出现遗赠扶养协议与继承扶养协议相冲突的情形时，遗赠扶养协议优先适用。第五，建议规定遗赠扶养协议的违约责任应适用《合同法》的有关规定，由违约一方当事人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等民事责任方式，或者直接解除协议，赔偿损失。当事人为此发生争议的，可以诉请有关组织或者人民法院予以解决。
（五）明确遗赠扶养协议的解除方式及法律后果
由于遗赠扶养协议是遗赠人与扶养人之间的合同行为，为了确保当事人的合法权益，应当允许解除。当事人对协议解除没有约定的，可以协商处理。遗赠扶养协议的解除方式可分为协议解除、单方解除和法定解除三种。建议未来立法规定确认这三种解除方式及其相应的法律后果。第一，协议解除。协议经当事人协商一致后可以解除。第二，单方解除。在下列情形下，一方可以行使单方解除权，但应当及时通知对方：（1）因不可抗力而导致协议无法履行的；（2）遗赠人恶意处分协议标的物，或者在财产上设定担保负担和用益权的；（3）扶养人无正当理由不履行或不完全履行约定的扶养义务，经催告仍不履行的；（4）遗赠人无故不接受扶养人扶养，经催告仍不接受的；（5）遗赠扶养协议中约定了单方解除协议条件且条件成立的。一方行使解除权，如果另一方对此有异议的，可以向人民法院起诉，请求确认解除协议的效力。【142】第三，法定解除。当扶养人先于遗赠人死亡或者宣告死亡的，协议自动解除。如果遗赠人与扶养人的继承人达成继续履行协议的，也可以由扶养人的继承人继续履行遗赠扶养协议。
笔者认为，当遗赠扶养协议解除后，协议尚未履行的，则双方终止履行；已经履行的，则根据履行实际情况和解除原因进行处理。第一，在双方协议解除，或者法定解除的情况下，遗赠人应当对扶养人已经履行的扶养义务予以适当金钱补偿。第二，遗赠人单方解除协议的，解除通知到达扶养人时协议即为解除，并应适当补偿扶养人。第三，因扶养人的过错而导致协议解除的，扶养人无权要求补偿，更不能取得受遗赠权。第四，如果系遗赠人的过错而导致协议解除的，遗赠人则应对扶养人已经履行的扶养义务的价值进行全额补偿。
第三节 我国继承扶养协议制度的立法构建
我国《继承法》规定了遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议制度，并把遗嘱继承人限定在法定继承人范围内，把受遗赠人、遗赠扶养人限制为法定继承人以外的人，实践证明，这些制度是科学有效的。但随着时代的变迁，《继承法》现有规定已经无法满足自然人根据自己的意志和协商结果，通过订立协议（合同）的方式来安排和处理其生前扶养、【143】死后个人财产归属及其他相关事宜，并于协议订立时（即自然人生前）发生效力的需要。特别是在自然人没有第一顺序法定继承人的情况下，是否可以通过订立继承扶养协议的方式来处理上述问题等，更是法无明文规定，需要通过进一步完善立法来加以解决。
一、问题的提出
我国《继承法》第31条第1款和第2款分别规定了公民（自然人）可以与扶养人或者集体所有制组织签订遗赠扶养协议，并根据协议，由扶养人或者集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。根据我国《继承法》第16条和相关规范性文件的规定，遗赠扶养协议中的双方主体是特定的，即遗赠人一般是没有法定继承人或者因年老体弱等原因缺乏劳动能力又没有生活来源的自然人，即需要扶养的自然人（据司法部《遗赠扶养协议公证细则》第4条规定），而扶养人是法定继承人以外的自然人或者集体所有制组织。【144】据此可以得出推论：遗赠人的法定继承人不能成为遗赠扶养协议中的扶养人。但是在现实生活中，已经出现一些被继承人与法定继承人就扶养与遗产继承问题，通过双方协商签订《遗赠扶养协议》或者《继承扶养协议》、《继承合同》等并已实际履行的现象，在被继承人死亡后，继承人与利害关系人发生纠纷的也时有所见。这一现象的出现，事实上已经突破了法律的现有规定，使得相关案件在法律适用上遇到了新问题。下面通过一个案例来说明。
案例：张某与李某系夫妻关系，育有三女，即长女张甲、次女张乙、三女张丙。张某于1955年1月25日去世，李某于2010年6月16日死亡。现李某的法定继承人只有张氏姐妹三人。2010年6月3日，李某与张甲、张乙二人签订了《遗赠扶养协议》，该协议约定的主要内容有：（1）鉴于李某年老体弱，长期患病，今后李某的生活、医疗由张甲、张乙二人负责照料，相关费用全部由张甲、张乙承担，并按各50%分担。（2）李某现有的私有房产（位于山东省济南市某街3号）于李某死亡后归张甲、张乙所有。（3）由于张丙所尽的赡养义务较少，李某存款人民币2万元由张丙继承。（4）李某全部财产由本协议一次性处理完毕。张甲和张乙依照协议履行了约定的义务，直至李某死亡。后张甲、张乙与张丙之间为遗产分割问题发生纠纷，张甲、张乙以张丙为被告诉至人民法院，请求按照协议依法分割该讼争屋和现金人民币2万元。被告张丙辩称其也履行了赡养李某的义务，其作为法定继承人，对母亲李某的遗产依法享有继承权。同时主张李某与张甲、张乙所签订的《遗赠扶养协议》违反了法律规定，应属于无效协议，请求与两原告平均分割遗产。对于当事人的诉讼请求，人民法院在审理中有两种不同意见。第一种意见认为，《继承法》规定的遗赠扶养协议中的扶养人必须是法定继承人以外的自然人或集体所有制组织，而本案中的扶养人是法定继承人，不符合法律规定，因此，该协议无效。第二种意见认为，《继承法》第31条第1款并没有对扶养人的范围作出限定，法定继承人作为扶养人与被继承人自愿签订遗赠扶养协议并不违反法律强制性规定，因此，该协议有效。有专家认为：综合本案中《遗赠扶养协议》的整个条款，该协议虽然名为遗赠扶养协议，但在本质上应属于应继份的指定，或者说是遗产分割方法的指定。该指定虽以协议方式作出，但确系被继承人真实的单方的意思表示，因此，协议有效，应按照该协议进行继承。【145】
综上，本案的争议焦点在于遗赠扶养协议的效力问题。其中涉及法定继承人能否作为遗赠扶养协议主体的问题。同时，从这一案件中还引申出另外一个问题，即法定继承权能否以协议（合同）的方式取得或者放弃？我国立法上是否应当承认继承协议（合同）等？我国《继承法》对此没有作出规定，学者对这一问题关注不多，在实践中各地法院对此类案件的处理意见和结果也不尽一致。这涉及被继承人的意思自治与继承人的继承权能否得到保障和实现的问题，也是这次修订我国《继承法》时需要回答和解决的一个重要问题。
笔者认为，在本案中，如果认定该协议为被继承人的单方意思表示，则无需由双方当事人订立协议；如果认定其是双方协议，那么排除其为遗赠扶养协议，则该被继承人与法定继承人之间签订的协议到底是什么性质的协议？是否具有法律效力呢？总之，尽管该案在法律适用上比较困难，但以遗赠扶养协议来认定该协议的效力仍然是值得商榷的。因为要认定法定继承人与被继承人签订的有关扶养和遗产继承协议是否有效，只能以其是否具有法律依据来进行判定。依据我国现行《继承法》的规定，自然人取得遗产的合法依据包括法律直接规定、遗嘱和遗赠扶养协议三种。而我国《继承法》第31条的规定已经明确告诉我们：法定继承人不能作为遗赠扶养协议的主体，因为法定继承人与被继承人之间本来就具有法定的扶养权利义务。由此可以推论：法定继承人不能以与被继承人签订遗赠扶养协议的方式来取得或者放弃继承权，我们不能以“法无明文规定”为由任意创设新的确定遗产的依据。那么，对于实践中已经实际履行的“遗赠扶养协议”应如何加以解决呢？除了依照法律精神，对问题作出符合法律精神和法理的认定与处理以外，加快立法步伐，进一步完善我国《继承法》应当是一个正确的选择。同时，笔者还认为，我国《继承法》第31条用法律的形式对遗赠扶养协议加以确认，符合我国国情，具有中国特色，是行之有效的。因此，遗赠扶养协议与遗嘱继承、遗赠在法律上的性质、区别和作用是十分明确的，我国《继承法》把遗嘱继承人限定在法定继承人范围内，把受遗赠人限制为国家、集体或法定继承人以外的自然人，把遗赠扶养人限制为法定继承人以外的自然人或集体所有制组织是十分科学的。如果把法定继承人也纳入遗赠扶养协议的主体范围，就会造成认识上的混乱，也不利于问题的解决。为了解决司法实践中出现的无法可依的尴尬局面，理性和明智的选择就是在我国《继承法》中确认和增设继承扶养协议制度，将继承扶养协议作为与遗赠扶养协议并行的一种新的法律制度加以确立，发挥各自的功能，以更好地发挥《继承法》的作用，保护当事人的财产继承权。
二、我国《继承法》增设继承扶养协议的必要性论析
（一）继承扶养协议的含义与特征
1.关于继承合同的概念及其是否引进的不同观点概览。谈到继承扶养协议的概念，就不能不谈到继承合同（也称为继承协议，下同）的概念和我国《继承法》是否应当引进继承合同制度的问题。
关于继承合同，其起源于日耳曼法中的继承契约（Erbvertrage）。广义的继承合同包括继承权的赋予和抛弃继承权两种。狭义的继承合同仅指继承权的赋予，它又可分为继承人设立合同和遗赠合同。目前，世界各国对继承合同的立法态度各不相同。【146】一为否定说，禁止在继承开始之前通过合同来确定或放弃继承权。这以法国、意大利、日本和我国台湾地区等国家和地区为代表。例如《意大利民法典》第458条“禁止约定继承”中规定：“任何对自己的继承做出安排的约定，均无效。在继承尚未开始之前，任何处分或者放弃继承权的文件，亦均无效。”【147】二为肯定说，即承认继承合同与遗嘱一样，是继承人取得继承权的依据，这以德国、瑞士为代表。例如《德国民法典》第5编第4章用了28个条文专章规定了“继承合同”。内容包括继承合同的订立、要件、形式、撤销、废止、解除等，内容相对比较完备。在德国法中，其将积极继承合意称为继承契约，将消极的继承合意称为继承放弃。与德国法不同的是，在瑞士民法中，放弃继承契约也属于继承契约的范畴。《瑞士民法典》借鉴了《德国民法典》的立法经验，除了规定《德国民法典》所规定的内容之外，还规定了继承契约之诉和财产扣减的方式，【148】以及抛弃继承合同和买回继承合同制度，使继承合同制度更加完善。三为折中说。这以英国和美国为代表。当事人可以就继承达成协议，但继承合同并不是继承人取得继承权或受遗赠权的依据。继承合同只发生普通法中合同的效力。当事人要取得被继承人的遗产，需要依赖其有效的遗嘱。如果被继承人最后所立遗嘱与继承合同相悖，则对违背继承合同的救济手段也是采用合同法中的违约救济手段，继承合同当事人可以通过衡平法上的救济获得相应的补偿。
在我国，首先，对于什么是继承合同？学者认识并不完全一致。归纳起来，主要有以下几种观点：（1）谓以关于继承人之指定、遗赠、负担之订立为内容之契约，得以他方契约当事人或第三人为继承人或受遗赠人。【149】（2）指2个或2个以上的家庭成员（主要是夫妻或未婚夫妻）之间所订立的关于遗产继承的合同。【150】（3）指被继承人指定继承人以及作出遗赠与遗产信托抛弃继承权的合同，通过这种合同，他方当事人被指定为其继承人或与其对继承权为处置。【151】（4）指被继承人与继承人之间就继承权和受遗赠权的确定或放弃问题订立的合同。【152】（5）指被继承人与其法定继承人或其他民事主体之间订立的关于指定继承人、遗赠、负担、抛弃继承期待权等与继承相关事项的双方法律行为。【153】（6）指被继承人与继承人、其他自然人、法人和其他组织等就继承权或者受遗赠权的取得或消灭等而达成的合意。【154】
其次，对于立法上是否应当引进继承合同问题，学者绝大多数持肯定态度，但在引进力度和方式上，各自观点有所不同。主张全面引进继承合同制度的是徐国栋教授，他在《绿色民法典草案》中提出在继承法中设立“以合同转移遗产”一题，其中包括了“继承合同”，并把我国《继承法》规定的遗赠扶养协议作为继承合同的一种。【155】张玉敏教授在其《中国继承法立法建议稿及立法理由》一书中引入了继承合同，将继承合同与遗赠扶养协议并列作为建议稿第4章的内容，并强调继承合同是被继承人与共同继承人订立的。在被继承人死后，由承担赡养（扶养）义务的继承人按照继承合同继承遗产。而被继承人与法定继承人以外的人订立的一方对另一方履行生养死葬义务，在另一方死后取得遗赠物的约定仍然由遗赠扶养协议来规制。【156】陈苇教授的《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》则建议将我国《继承法》现行的遗赠扶养协议更名为继承合同，扩大继承合同主体，将法定继承人纳入扶养人的范围，并提出了“我国遗赠制度和继承合同制度”的立法建议稿条文。【157】王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿及立法理由》中建议只规定遗赠扶养协议，按照遗赠扶养协议，扶养人承担了被扶养人生养死葬义务，就享有在被扶养人死亡后承受约定遗产的权利。【158】这里的扶养人已经包括法定继承人在内，不需要再引入继承合同制度。何丽新教授等人提出了《民法典草案继承法编修改建议稿》中既没有引入继承合同，也没有将法定继承人列入扶养人的范围。【159】特别值得一提的是，由杨立新、杨震教授担任课题组负责人组织起草的《继承法修正草案建议稿》中第69条直接规定了继承扶养协议问题，即“被继承人可以与继承人订立继承扶养协议，由继承人承担比法定扶养义务更高的扶养义务。”“违反继承扶养协议的继承人，除符合丧失继承权的条件外，仍享有法定继承权。”“本法未规定的，继承扶养协议准用遗赠扶养协议的相关规定。”【160】当然，也有个别专家不同意我国《继承法》引入继承合同制度。
2.笔者所持的观点。首先，笔者赞成在我国《继承法》中引入继承合同制度，并加以改良。
第一，关于继承合同的概念，在前述六种观点中，笔者认为，第六种观点比较科学合理，且简洁明了，笔者亦赞成这种归纳和界定。因为将继承合同的主体仅限于家庭成员或者法定继承人范围内，既不符合我国《继承法》有关遗赠扶养协议的现有规定，也不符合社会生活实际。如果将抛弃（放弃）继承合同排除在继承合同之外，则继承合同的范围显然过窄。继承合同的内容范围应当既包括继承人、受遗赠人的指定，也包括抛弃（放弃）继承权的内容。
第二，应将继承合同与法定继承、遗嘱继承共同作为继承权和受遗赠权取得的法定原因。张玉敏教授在其《中国继承法立法建议稿及立法理由》中将继承合同与遗赠扶养协议并列，而陈苇教授在《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》中建议直接将我国《继承法》规定的遗赠扶养协议更名为继承合同，将遗赠扶养协议作为继承合同的一种，主张将遗赠扶养协议的扶养人扩大至所有民事主体。【161】笔者不赞成将继承合同与遗赠扶养协议并列的意见，同时坚持法定继承人不能作为遗赠扶养协议的扶养人的观点。由于我国《继承法》规定的遗赠扶养协议已经具有继承合同的性质，笔者主张新设继承合同，在继承合同之下再细分为遗赠扶养协议、继承扶养协议、放弃继承权协议等几种类型。这几种继承协议中的当事人的主体范围、权利义务内容都有所不同，可以各自发挥其应有的作用。
其次，应将遗赠扶养协议制度和继承扶养协议制度并列作为继承合同制度的重要内容。笔者建议维持我国现行的遗赠扶养协议制度的主体内容基本不变，将扶养人的主体范围仍旧限定在法定继承人之外。同时，对遗赠扶养协议的生效要件、扶养人义务的具体标准、遗赠人处分自己财产的限制、扶养人先于遗赠人死亡时应如何处理、协议解除方式及法律后果等问题加以充实完善。【162】同时，另行设立继承扶养协议制度。对于继承扶养协议，其扶养人的主体范围应限制在法定继承人范围内，不宜再扩大。笔者之所以建议在遗赠扶养协议之外另外设立继承扶养协议制度，除了有前述立法上应当引入和确认继承合同这一大前提外，主要原因在于现有的遗赠扶养协议制度无法解决被继承人与继承人之间有关继承权的安排和扶养人的选择问题。如果将法定继承人也列入遗赠扶养协议的扶养人范围，则我国《继承法》现有的遗赠扶养协议的规定包括名称都必须修改，考虑到我国遗赠扶养协议制度比较成熟且行之有效，因此还是以不变动为宜。而继承扶养协议与遗赠扶养协议之间的区别是比较明显，另设继承扶养协议在理解上也不容易出现歧义，在实践操作上已有先例，也是可行的。目的就是为了解决司法实践中遇到的现实困境，使被继承人的晚年生活和财产处分权以及继承人继承权和受遗赠人的受遗赠权能够得到有效保护和保障。
3.继承扶养协议的概念与特征的法理分析。如前所述，在杨立新、杨震教授领衔起草的《继承法修正草案建议稿》第69条中已明确建议规定继承扶养协议问题，说明继承扶养协议列入《继承法》或者民法典内容的问题已经得到有关学者的关注和认可。就笔者目前所掌握的资料来看，我国大陆最早研究继承扶养协议（也称为继承扶养合同，下同）问题的学者，当属西南政法大学副教授朱凡博士。朱凡博士在2012年6月16日召开的中国继承法修改热点难点问题研讨会上提交了题为《我国〈继承法〉增设继承扶养合同研究》的论文，对我国增设继承扶养协议的理由和具体立法构想进行了论证与阐述。她在论文中提出：继承扶养协议是指法定继承人与被继承人签订的有关继承权取得和扶养的合同。法定继承人按照约定履行对被继承人的赡养义务，同时享有在被继承人死亡后对全部或特定遗产的继承权。【163】笔者也赞同这一定义。根据这一定义，我们可以归纳出继承扶养协议具有以下基本特征：
（1）继承扶养协议是具有法定扶养权利义务的当事人之间的双方法律行为。继承扶养协议是被继承人与继承人双方自愿协商，在意思表示一致基础上签订的合同，受益人为协议一方当事人即继承人。很显然，当事人之间具有特定的亲属关系和法定继承权。其中，第一顺序法定继承人是被继承人的扶养义务人，而第二顺序法定继承人与被继承人之间在通常情况下没有法定扶养义务。因为依照我国《婚姻法》的有关规定，祖孙间的抚养赡养义务和兄弟姐妹间的扶养义务被置于配偶间的扶养义务和父母子女间的抚养赡养义务之后，只有在特定情形下，他们之间才会产生扶养的权利义务关系。但由于祖父母、外祖父母是被继承人的直系血亲，兄弟姐妹是被继承人血缘关系最近的旁系血亲，被称为同胞手足，因此，他们都是家庭中关系密切的亲属关系。
（2）继承扶养协议是双务、有偿合同。被继承人与继承人签订继承扶养协议后，双方互享权利，互负义务。即被继承人享有接受扶养的权利，负有依照合同将遗产指定给扶养人继承的义务。扶养人负有对被继承人履行生养死葬的义务，享有依照继承扶养协议继承约定的全部或特定遗产的权利。
（3）继承扶养协议是要式法律行为。被继承人必须与继承人签订书面协议，这一民事法律行为才能成立。需要特别强调的是，在被继承人有多个继承人时，须与共同继承人共同签订。即由被继承人与承担扶养义务的法定继承人签订书面合同，其他法定继承人作为见证人在继承扶养协议上签字。换句话说，即由谁来承担扶养义务，不但应取得被继承人的同意，而且必须取得共同继承人的一致同意，【164】即应通过共同继承人共同协商并取得一致意见。这样做的目的是为了避免日后发生争议。但当事人订立的经过公证的继承扶养协议则无需其他共同继承人签字。
（4）继承扶养协议在适用上具有一定的优先性。继承开始时，按照法定继承办理；被继承人立有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议或继承扶养协议的，按照遗赠扶养协议或继承扶养协议办理。遗赠扶养协议或继承扶养协议优先于遗赠和遗嘱继承，遗赠和遗嘱继承则优先于法定继承而适用。如果出现遗赠扶养协议与继承扶养协议相冲突的情形时，遗赠扶养协议优先适用。此外，继承扶养协议从协议订立时起生效，协议订立后，扶养人就要开始履行扶养义务。继承扶养协议订立后，被继承人的生前处分和死因处分行为应受继承扶养协议的限制。【165】
（5）继承扶养协议内容的实现具有阶段性。一般情况下，继承扶养协议自签订时起就具有法律效力（要求公证的协议除外）。扶养人自协议签订时起就应开始承担扶养被继承人的义务。被继承人的死亡恰恰是扶养义务的终结，实现协议内容的开始。这种权利义务不同时发生，也是继承扶养协议与一般合同的明显区别。
4.继承扶养协议的价值与功能。由于每个家庭的情况千差万别，特别是在被继承人有多个继承人且经济条件和感情状况不一的情况下，为了确保被继承人能够得到赡养，避免引起家庭不和睦甚至尖锐矛盾，通过家庭成员共同协商签订继承扶养协议，可以满足各方当事人的意愿，避免日后产生异议和纠纷。设立继承扶养协议的制度价值在于当事人可以通过协议选择自己满意的扶养人，并对法定继承人的继承权进行事先约定。继承扶养协议是当事人对继承权进行约定和安排的意思表示一致的结果和体现，体现了当事人的意思自治和私权自治。
作为被继承人来说，继承扶养协议的主要功能就在于确保其养老，并具有保障其更加灵活自由地处分有关遗产和继承权利的功能。【166】即当事人除了立遗嘱之外，还可以通过协议（约定）方式来实现对遗产的处理，同时，还可以通过协议来安排被继承人满意的直接扶养人，保障其晚年生活。特别是在被继承人是孤寡老人、“失独老人”和残疾人等特殊情形下，继承扶养协议就具有更为特殊的价值和法律意义。
（二）“继承扶养协议”与“遗赠扶养协议”的差异
从前述的继承扶养协议的概念和特征中，我们不难发现，继承扶养协议与我国现行《继承法》规定的遗赠扶养协议有些相似。其共同点在于两者在性质上均属于民事合同，且均为继承合同中的一种类型；当事人订立协议的目的都是为了更好地实现和保障被继承人的养老问题；受益人均为协议中的一方当事人，而非协议之外的第三人。但是，这两者也有明显的区别，主要体现在：
1.协议的主体不同。即扶养人与被继承人之间的身份关系不同。根据我国《继承法》第31条的规定，遗赠扶养协议的扶养人和受益人均为法定继承人以外的人，包括自然人、集体所有制组织，他们与遗赠人之间没有亲属关系或者关系较为疏远，扶养人没有法定扶养义务。而继承扶养协议中的扶养人和受益人均为被继承人的法定继承人，他们与被继承人之间具有亲属关系和法定的权利义务关系。
2.协议与权利义务的内容不同。遗赠扶养协议其本身并不涉及当事人的亲属身份和继承权问题，与继承权无关。因此，我国《继承法》将其规定在第4章“遗产的处理”中，作为遗产的处理方式之一（另一种方式是遗赠）。遗赠扶养协议的内容只涉及遗赠和扶养。而继承扶养协议是基于身份关系而发生的，且与继承权直接相关。继承扶养协议的内容涉及继承和扶养，扶养人履行义务的内容并不限于“生养死葬”，还可以包括其他由双方当事人自由约定的内容，如指定继承人、负担等。遗赠扶养协议的扶养人依协议履行扶养义务后而取得受遗赠权，而继承扶养协议的扶养人依协议履行扶养义务后取得的是继承权，他是以继承人的身份来继承遗产的，包括被继承人的债权债务。因此，扶养人因履行扶养义务取得继承权的依据是继承扶养协议，因履行扶养义务而取得遗赠的依据是遗赠扶养协议。
3.协议解除的后果不同。关于遗赠扶养协议解除及其后果，我国《继承法》没有规定，最高人民法院《继承法若干问题意见》第56条规定：“扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议，扶养人或集体组织无正当理由不履行，致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行，致协议解除的，则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用。”对于继承扶养协议的解除，建议未来立法明确规定以下几个问题：（1）被继承人与继承人在订立继承扶养协议时，必须对协议解除的条件和法律后果作出明确规定。当协议解除时，当事人有约定的，按照约定处理；没有约定的，可以协商处理；协商不成的，依照法律的规定处理。（2）赋予当事人单方解除权。当扶养人单方提出解除协议时，协议所约定的扶养义务在其妥善安排被继承人今后的生活后终止。被继承人对扶养人已经履行的扶养义务不予补偿，但如果是因被继承人恶意隐匿、转移或处分协议约定的财产而解除协议的以及协议另有约定的除外。当被继承人单方提出解除协议时，对于扶养人已经履行的扶养义务应予以适当补偿。被继承人无力补偿的，由其全部法定扶养义务人负责补偿，该协议扶养人同时为法定扶养义务人时，应分担该补偿。但因扶养人未依照协议约定履行扶养义务而导致协议解除的除外。【167】
（三）我国《继承法》增设继承扶养协议制度的必要性分析
根据以上分析，笔者认为，立法上确认继承合同制度，并将继承扶养协议和遗赠扶养协议共同作为继承合同制度的主要内容，从不同角度发挥它们各自的作用，有利于满足公民的基本生活需要和不同要求，多形式多方位地保障他们更好地安度晚年。其必要性具体体现在：
1.继承扶养协议的功能符合我国《继承法》的立法导向和目的。如前所述，继承扶养协议的主要功能就在于确保养老，并具有保障自然人更加灵活自由地处分有关遗产和继承权利的功能。【168】如前所述，目前，我国已经进入老龄化社会，养老问题已经成为关系千家万户的社会性问题，受到政府的高度重视，但由于我国目前社会福利水平比较低，也没有规定个人利用遗产设立终身定期金制度，基本养老制度还有待进一步完善，养老主要还是依靠自己和家庭；同时，我国《继承法》规定的遗赠扶养协议制度还存在扶养人范围过于狭窄，权利义务内容单一，【169】执行和受益范围有限等缺陷，使得遗赠扶养协议这一养老模式惠及面不大，在实践操作上缺乏吸引力。而实行继承扶养协议制度能够保障自然人根据自己的实际需要选择合适满意的扶养人，并更自由灵活地处分有关继承事务，使自己晚年的生活得到切实保障，为其提高晚年生活质量和幸福指数提供了一种新的选择模式。因此，实行继承扶养协议制度可以弥补遗赠扶养协议制度的不足，更好地实现养老功能，与我国现行《继承法》保障遗嘱自由的宗旨完全一致。此外，我国现行的遗赠扶养协议制度已经为继承扶养协议制度的建立奠定了良好的法律基础，继承扶养协议能够满足民众的养老需求，在实际执行中也不会遇到障碍，完全有条件也有必要通过立法加以确认。
2.继承扶养协议符合我国民众的继承习惯。我国民众的继承习惯迫切需要通过立法增设继承扶养协议来加以确认。在我国民间，签订继承扶养协议已经成为我国民众的一种继承习惯。首先，从民众意愿来看，2008年西南政法大学陈苇老师领衔的课题组曾经对我国民众继承习惯进行了专门的问卷调查，从调查结果显示来看，对于由几个继承人共同协商，最后由某个继承人负责对老人养老送终，而老人的全部遗产归由该继承人一人继承的事情，被调查人多数都听说过或者经历过，并表示能够接受。其中，被调查者选择听说或亲历过这种情况的，北京、重庆、武汉和山东省的被调查对象分别占75.4%、75.3%、72.5%、60.0%；表示能够接受的，则分别占78.7%、76.4%、67.2%、73.5%。【170】可见，我国民众绝大多数人对于被继承人与法定继承人通过签订继承扶养协议来解决养老问题的做法是能够接受的。其次，从生活实际来看，家庭成员间签订继承扶养协议的情况在民间已经比较常见，尽管协议的名称不是很统一，但内容主要体现为对被继承人赡养与财产继承的约定。再次，从司法实践来看，已经出现不少继承扶养协议方面的纠纷，人民法院也作出了相应的司法裁判，但问题在于因无法可依而导致“同案不同判”，这些问题均需要通过立法层面来解决。
3.继承扶养协议能够满足民众的实际需要。众所周知，被继承人的遗嘱主要是对其死后遗产所作出的事先处分，且只能在被继承人死亡时发生效力。如果被继承人在遗嘱中规定继承人应对自己承担扶养义务，这对被继承人毫无意义。因为法定继承人扶养被继承人是法定义务，无需在遗嘱中特别规定。换个角度来看，如果当事人签订了继承扶养协议，则该协议在协议成立时（即被继承人生前）就开始履行，能够保障被继承人的生活利益与生活质量，这对被继承人岂不是更有利、更人性化吗？
4.继承扶养协议的合法性和法律效力需要通过立法得以确认。在实践中，当事人所约定的扶养与继承事项必须通过继承扶养协议来加以明确和规制。有的人可能会认为，法定继承人与被继承人之间本身就具有法定的相互扶养的权利义务，没有必要再以协议的形式去确定其相互间的权利义务关系。但笔者以为不然。一方面，是通过协议可以使双方之间的权利义务明确固定，责任明确，有利于实际履行。另一方面，特别是当被继承人有数个法定继承人，且只希望与自己感情好，或者履行扶养义务条件比较好的法定继承人与自己共同生活或者对自己进行直接扶养，并由其继承遗产时，或者由于种种原因（例如所生独生子女不幸去世或由于特殊原因无法尽到扶养义务等），被继承人需要选择第二顺序的法定继承人（如兄弟姐妹）来对自己进行扶养，并将其个人遗产交由扶养人继承时，均需要双方协商一致，并通过签订继承扶养协议将双方当事人的扶养义务内容、继承遗产的权利用法定形式固定下来，以规制协议的履行，促进家庭和睦，发挥家庭职能，实现各自的目的。因此，这一协议的法律地位和效力迫切需要得到法律的确认，这不仅为当事人处理扶养和继承事宜提供了法律依据，也为人民法院处理继承扶养协议纠纷案件提供了法律依据，使问题的处理有法可依，体现法律的人文关怀。退一步讲，当事人自己有关扶养义务的约定化并没有违反法律的强行性规定。尽管法定扶养人一般可以作为继承人而取得被扶养人的遗产，但二者之间不存在对价关系。现在将扶养义务与获得遗产的权利通过协议结合起来，就增强了法定义务与法定权利的机能，也使法定义务实现的方式更有保障。【171】
三、建立我国继承扶养协议制度的具体设想
（一）在立法上引入继承合同制度并确认继承扶养协议制度
首先，建议在我国《继承法》中引入继承合同制度，确认继承合同的法律地位，规定继承合同的类型、订立程序、有效条件、法律效力和解除及其法律后果等内容，并明确规定继承扶养协议与法定继承和遗嘱继承一样，都是取得继承权的依据。其次，明确规定继承合同包括遗赠扶养协议、继承扶养协议和放弃继承权协议三种类型。即将我国《继承法》规定的遗赠扶养协议制度一并纳入继承合同制度中，形成统一的继承合同制度，并将其单列一章，参照《德国民法典》的立法例，置于法定继承和遗嘱继承之后。这样，继承扶养协议制度就可作为与遗赠扶养协议制度并行的制度而“各司其职”。其中，遗赠扶养协议是由遗赠人与扶养人签订的关于扶养人承担对遗赠人生养死葬的义务，遗赠人将自己的财产遗赠给扶养人的合同。【172】继承扶养协议是被继承人与其法定继承人签订的有关继承权取得和扶养的合同。放弃继承权协议是被继承人与其法定继承人签订的有关法定继承人放弃将来的继承权的合同。【173】
（二）明确继承扶养协议的主体、内容和客体
首先，在主体范围上，遗赠扶养协议的扶养主体仍然依照我国《继承法》第31条的现有规定不变，但在修订《继承法》时，可以将遗赠扶养协议中的扶养人的范围适当扩大到法人和其他组织。而继承扶养协议的扶养主体只能是法定继承人。其次，明确继承扶养协议的主要内容是有关扶养义务和遗产继承的安排，即法定继承人为被继承人履行生养死葬的义务，被继承人指定法定继承人为其全部或者特定遗产的继承人。其中，扶养人的扶养义务内容包括经济上供养、生活上照料和精神上慰藉等。具体形式可以是共同生活，或者提供生活费用和条件、生活照料、陪伴护理等等。再次，继承扶养协议的客体是扶养行为和遗产。需要指出的是，继承扶养协议之外的被继承人的其他遗产，应按照法定继承来处理，该扶养人可以再参与其他遗产的分配。但继承扶养协议对此已有特别约定不能再参与继承的或者符合丧失继承权条件的除外。
（三）明确继承扶养协议生效的实质要件和形式要件
首先，订立继承扶养协议的行为是一种民事法律行为，因此，它必须符合民事法律行为的生效要件。包括双方当事人须具有完全民事行为能力、意思表示必须真实、协议内容不违反法律和社会公共利益。如果继承扶养协议中涉及的遗产不属于被继承人的遗产的，则按照效力待定合同进行处理。【174】其次，在形式要件方面，由于该协议是被继承人死亡之后扶养人继承权的取得依据，且具有死因处分的特征，其效力高于法定继承和遗嘱继承，因此，在立法上有必要对该协议的形式要件进行严格要求，建议参照德国和瑞士民法典的做法，明确规定继承扶养协议的订立必须采用书面形式，口头或者其他形式的协议一律无效。同时，立法上应当规定，订立继承扶养协议应当由被继承人亲笔书写后，由被继承人与法定继承人双方共同签字盖章。被继承人有多个法定继承人的，除扶养人之外的其他法定继承人也应共同参与继承扶养协议的订立，并作为协议的见证人。如果其他共同继承人拒绝共同签署继承扶养协议的，可由被继承人与承担扶养义务的法定继承人签订继承扶养协议，并经公证机关公证。【175】如被继承人不能亲笔书写的，也可以由没有利害关系的第三人代书或者电脑打印，并由2名无利害关系的第三人在场见证。当事人一方提出须公证的，继承扶养协议应当经过公证。
（四）明确继承扶养协议的效力
第一，建议立法规定对被继承人生前处分财产的限制条款。在继承扶养协议签订之后，被继承人仍然有权使用、管理和处分自己的财产，但应以善意为原则，不得以损害继承人的利益为目的而为赠与、挥霍行为，也不得在财产上设定担保负担和用益权。第二，作为扶养（赡养）人而言，应当严格依照协议的约定履行自己的义务，不得降低履行义务的标准和质量，更不得欺骗、虐待被继承人。第三，继承扶养协议对扶养人继承遗产的具体部分未作出明确约定的，应视为继承全部遗产。作为被继承人的其他继承人而言，在法律上并不因被继承人与某个继承人签订了继承扶养协议而免除法定扶养义务。第四，被继承人生前分别订立了遗赠扶养协议和继承扶养协议的，在其死亡后首先应执行遗赠扶养协议和继承扶养协议，遗产有剩余时再按照遗嘱继承和法定继承处理。遗嘱内容与遗赠扶养协议或继承扶养协议冲突的部分无效。如果出现遗赠扶养协议与继承扶养协议相冲突的情形时，遗赠扶养协议优先适用。第五，规定违反协议的违约责任。建议规定继承扶养协议的违约责任可以适用《合同法》的有关规定，但被继承人不能请求继承扶养协议的强制执行，因为继承扶养协议的客体并非纯粹的金钱债务。
