第二节 我国遗产特留份制度的立法构建
特留份制度是当今世界多数国家遗嘱继承中的一项重要内容，它是对遗嘱自由原则的合理限制。而我国《继承法》由于历史和价值取向的原因没有规定特留份制度。现随着社会的发展，立足我国国情，借鉴大陆法系国家的先进立法经验，在我国立法上引入并完善特留份制度显得十分必要。
一、特留份的概念与性质辨析
特留份又称为保留份、必继份、特留财产，它始于古罗马法，发展于日耳曼法，是指对遗嘱人处分自己死后财产的遗嘱自由的一种限制。在古罗马《十二铜表法》之前的继承均以法定继承为主，以遗嘱继承为辅。到了《十二铜表法》时期，遗嘱自由取代了法定继承而成为继承法的首要原则，但《十二铜表法》对遗嘱自由仍有一定的限制，被继承人得以遗嘱而自由处分的财产仅限于家畜、装饰、农具以及与个人有关的财产，与氏族全体利益有关的财产则被禁止以遗嘱的方式加以处分。【69】至共和国末年，因遗嘱人常常不依传统的风俗行事，而把遗产全部给父母、子女以外的其他人，于是法律开始对遗嘱自由予以限制。《查士丁尼新律》第18条规定，有子女4人以下者，必须为子女保留的份额是遗产的1/3；有子女4人以上者，必须为子女保留的份额是遗产的1/2。这就是罗马法中的“特留份”制度。【70】遗嘱人如不给其扶养的亲属留下一定的遗产，遗嘱人的近亲属得提起遗嘱逆伦之诉，以请求回复必继份。【71】如果遗嘱虽留有遗产，但遗产不足法定份额或遗产虽达到法定份额，但继承开始后，由于各种原因导致遗产实际价值减少的，继承人可以请求补足特留份份额。【72】这一制度为后世许多国家所接受。当代法国、德国、瑞士和日本等国家民法典中均有有关特留份制度的规定。例如《德国民法典》第5编“继承法”第5章专章规定“特留份”制度。【73】《瑞士民法典》第470条第1项规定：“被继承人有直系卑血亲、父母或配偶为继承人的，其对继承人特留份范围以外的财产有遗嘱处分权。”该法第471条规定：“关于特留份的规定如下：（1）直系卑血亲各为其法定继承权的四分之三；（2）父母中的任何一方，为其法定继承权的二分之一；（3）尚生存的配偶，为其法定继承权的二分之一。”【74】这些规定的立法意图均在于限制遗嘱自由，防止遗嘱人任意取消法定继承人的继承权。
关于特留份的性质，理论上有不同的认识，概括起来有三种学说：一是继承权说。认为特留份是遗产的一部分，非继承人不得享有。特留份的性质仍为法定继承份，特留份权利是一种受保护的法定的继承权。法国、日本、瑞士等国立法采此学说。二是债权说。认为特留份是特留份权人对继承人的请求权，特留份权属于一种债权性的权利。德国立法采此学说。三是折中说。此说为晚期罗马法主义，认为特留份权是对于继承人之债权，类似于德国主义；非继承人不得付与特留份，类似于法国主义。笔者认为，第一种学说是可取的。特留份的性质应当是法定继承权的一种表现。因为特留份权是继承人才能享有的权利，特留份实际上就是法定必继份的一部分。在享有特留份继承权的继承人有丧失继承权的法定事由或者抛弃继承权时，则该继承人的特留份权也就随之消灭。【75】
现代特留份制度的实质是通过对特定的法定继承人规定一定的必继份额来限制遗嘱人的遗嘱自由。世界上许多国家《继承法》都规定了特留份制度，该制度已成为限制遗嘱自由的重要制度。
二、国外特留份制度的有关规定
首先，在立法理念方面，各国均采用了以“意思说为主，死后抚养说为辅”的立法理念。为了防止遗嘱人忽视法定继承人中老幼病残者的利益，或通过遗赠而侵犯法定继承人权益的情形发生，不论是主张绝对遗嘱自由主义的国家（如英美法系国家），还是主张相对遗嘱自由主义的国家（如法国、德国、日本等），都从立法上对遗嘱自由进行了必要的限制。大陆法系国家通过特留份制度来实现对遗嘱自由的限制，一般都规定给予死者的近亲属以“特留份”、“保留份”、“必继份”、“强制份额”等。英美法系国家则在单行法中规定了类似特留份的制度，一般都为死者的配偶设置了“寡妇产”、“鳏夫产”、“财政津贴”等制度，以加强对遗嘱自由的限制。也有的国家在法律中对遗嘱自由规定了某些原则性的禁止性条款，如遗嘱不得违反善良风俗，不得违反社会公共规则，必须遵循社会道德准则，不得剥夺无劳动能力又无生活来源的法定继承人的必要的遗产份额等。【76】
其次，在立法体例上，国外的特留份制度在体例安排上或设专章加以规定，或统一在遗嘱处分部分规定。例如《德国民法典》第5编“继承法”第5章专章规定了“特留份”制度；《瑞士民法典》第3编“继承法”第14章“遗嘱处分”第2节“遗嘱处分自由”中规定了“特留份”制度。
再次，在具体内容上，国外法律作了比较具体的规定。主要体现在：
1.特留份的主体。从国外立法来看，各国对特留份主体范围规定并不一致。有的国家规定特留份的权利主体为全体法定继承人，但多数国家将特留份的主体限定于法定继承人中的某些人。例如《德国民法典》第2303规定：“被继承人的晚辈直系血亲因死因处分而被排除于继承之外的，该晚辈直系血亲可以向继承人请求特留份。特留份为法定必继份的价额的一半。”“被继承人的父母或配偶因死因处分而被排除于继承之外的，享有同样的权利。”而《瑞士民法典》第471条将特留份的主体限定在直系卑血亲、父母和配偶三种人范围。
2.特留份的份额。从国外法律来看，这有四种立法例：（1）有的国家（如德国、瑞士、匈牙利）是从法定继承份额方面对特留份的数额作出规定。《德国民法典》第2303条规定特留份为法定应继份价额的一半。《瑞士民法典》第471条规定直系卑亲属的特留份为法定必继份的3/4，父母的特留份为法定必继份的1/2，配偶的特留份为法定必继份的1/2。（2）有的国家则不问继承人数多少，其特留份为被继承人遗产的一定比例。如《日本民法典》第1028条规定，只有直系卑亲属是继承人时，或者直系卑亲属及配偶是继承人时，其特留份为被继承人财产的1/2；其他场合，特留份为被继承人财产的1/3。【77】（3）有的国家按照继承人的人数的多少决定其处分权为遗产的多大比例，其不能用遗嘱处分的部分就是继承人的特留份。如《法国民法典》第913条规定，被继承人死亡时仅有1个子女的，其享有对财产的处分权不超过遗产的半数；有2个子女时，其享有对财产的处分权不超过财产的1/3；有3个或3个以上子女时，其享有对财产的处分权不超过财产的1/4；被继承人不得处分的部分就是其子女的特留份。该法典第914条还规定被继承人如无子女，其直系尊亲属为继承人时，则分两系继承，不问人数多少，各系均有1/4的保留份；若两系全在时，被继承人只能处分1/2遗产。（4）不规定特留份数额。英国《继承法》对“财政津贴”的规定具有很大弹性，数额由法院因人、因时、因地而定，起点与我国继承法关于必要的遗产份额的确定方法很相似。【78】
3.特留份的算定。从国外情况来看，法律上对特留份的算定均有明确规定。例如《法国民法典》第922条规定：“应当减少的数额，在对赠与人或遗嘱人死亡时尚存的全部财产进行汇总以后确定。在经汇总的财产总数之内，应当拟制归入赠与人以生前赠与方式处分的财产的价值……但应扣除其负担的债务。”【79】据此，在法国，被继承人的全部财产是指尚存的全部财产扣除遗产债务，并将其生前赠与的财产价值假设地并入。《日本民法典》第1029条规定：“特留份额，以被继承人在继承开始时所有财产的价额，加上其赠与的财产价额，再从中扣除债务的全额，予以算定。”【80】
三、我国必继份制度的主要内容及评析
（一）我国《继承法》和司法解释关于必继份制度的主要规定
正如上一节所述，我国《继承法》和司法解释涉及必继份的规定共有4条，其中《继承法》和司法解释规定各2条，分别规定在遗嘱继承和遗产的处理部分。总的立法精神是遗嘱不得取消继承人必要的遗产份额。我国《继承法》和司法解释专门针对遗嘱自由的限制体现在：第一，不得剥夺法定继承人中需要赡养的老人和没有独立生活能力又没有生活来源的继承人的必要的遗产份额。即遗嘱必须为缺乏劳动能力又无生活来源的老人、未成年子女、胎儿和病残者保留必要的继承份额。《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”最高人民法院《继承法若干问题意见》第37条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”该《意见》第45条还对胎儿的遗产份额的保留和处理作了规定。第二，赋予继承人以外的依靠被继承人扶养的无劳动能力又无生活来源的人以遗产酌分请求权；第三，遗嘱人不得在法定继承人以外指定继承人。
从我国《继承法》和司法解释的上述相关规定来看，涉及以下几个问题：
1.什么是“必继份”。我国继承法规定的“必要的遗产份额”，通常也称为“必继份”或“必继份”制度，它是指保障继承人生活需要所必不可少的份额。
2.享有必继份的继承人的法定条件。按照继承法的规定，享有必继份的继承人，应同时具备以下两个条件：一为缺乏劳动能力，二为没有生活来源。通常称为“双缺乏”（下同）。“缺乏劳动能力”是指尚不具备劳动能力的未成年人和因年老、疾病而丧失劳动能力的人。主要涉及未成年人、老年人和病残者。“没有生活来源”是指除依靠遗嘱人生活外，继承人自己既没有其他生活来源，也没有其他的扶养人。
3.如何把握必要的遗产份额的尺度。我国继承法没有规定具体的标准，在学术界也有不同的认识，通说认为应当根据实际情况而定。一方面，取决于缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的实际需要，即维持其生活条件的需要；另一方面，又取决于遗嘱人所遗留的财产的数额。一般说来，必要的遗产份额应相当于法定继承必继份额，并且略高于法定继承的平均份额。【81】至于遗嘱人给予缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人以多于其他法定继承平均份额的遗产，法律是完全许可的。
（二）我国必继份制度缺陷之评析
首先，为了社会财富分配的公平和当事人及其继承人之间利益的平衡和保护，我国《继承法》对缺乏劳动能力又无生活来源的人和胎儿进行了特殊保护，规定了必继份制度。但目前的规定还存在许多缺陷，影响立法意图的实现。体现在：
1.在遗产处分范围上产生误导。我国《继承法》第16条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产……公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”按此规定理解，似乎只要是遗嘱人自己的财产，不论是部分财产，还是全部财产，都可以用遗嘱处分之，不受任何限制。
2.适用的主体范围过于狭窄。即缺乏劳动能力又无生活来源的继承人范围过窄，在客观上造成遗嘱人的遗嘱自由权过大，可能损害到配偶、子女或者其他继承人的合法权益。如果遗嘱人的法定继承人中没有“既缺乏劳动能力又无生活来源的继承人”，遗嘱人就可以不受“必要份额”的限制而任意处分自己的财产。
3.适用主体的标准缺乏可操作性。我国《继承法》和司法解释均规定“缺乏劳动能力又没有生活来源”作为主体范围的确定依据，但这一标准过于原则，在实践中缺乏可操作性。
4.遗产份额的标准不明确。我国《继承法》对保留必要遗产份额的具体标准没有明确严格的规定，即遗嘱人应当保留多少遗产才符合法律规定的“必要的遗产份额”难以界定，在操作上给遗嘱人留下了很大的空间，容易造成遗嘱人利用遗嘱把绝大多数遗产处分给继承人以外的其他人（如“二奶”、情人等）。因为从法律角度考察，“必要”二字本身是一个含糊的概念和标准，而什么是“必要的遗产份额”更是灵活而不确定的，它既可以多于或少于法定继承的平均份额，也可以与法定继承平均份额相等。在实践中可能会出现“两难”情形：要么赋予了法官过大的自由裁量权，要么可能使法官难以裁决。
5.必继份权利的保护制度不健全。《继承法》没有规定必继份权利人的权利受到侵害时的救济问题。尽管最高人民法院《继承法若干问题意见》第37条规定“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理”，但这一解释并没有规定违反该规定的遗嘱的效力和必继份权利人的救济途径与措施。
其次，从比较法的角度观察，我国的必继份制度不如外国特留份制度具体和具有可操作性。国外许多国家法律明确规定，特留份是必须留给遗嘱人的配偶、子女等近亲属或依靠遗嘱人生活的人的继承份额，且这些人是否有劳动能力和有无生活来源在所不问，遗嘱人生前不得用遗嘱予以剥夺或取消，否则遗嘱无效。这种限制措施的规定使得遗嘱人只能用遗嘱处分自己的部分遗产，而不是全部遗产。在一般情况下，只能处分自己遗产的1/2或1/3，即一半以上的遗产要留给遗嘱人的配偶、子女及依靠遗嘱人生活的近亲属或与遗嘱人生前共同生活的人，从而在法律上切实维护这些人的继承权。【82】而我国《继承法》第16条的规定未对遗产处分范围作出限制，即未对遗嘱自由的权利范围和空间进行量化限制；《继承法》第19条的规定虽然也能够对遗嘱自由加以某些限制，但适用的主体范围较狭窄，只涉及遗嘱人近亲属中的个别人，且当遗嘱人死亡时，其子女均已长大成人且有劳动能力，其父母大多早已死亡。因此，这一规定在实际生活中适用的机会很少，反而给遗嘱人利用遗嘱给予其有不正当关系的“二奶”、情人等遗赠财产提供了机会和方便。此外，从限制方式来看，与其他国家相比，我国《继承法》对遗嘱自由的限制是最少的，给予遗嘱人的遗嘱自由是最多的。因此，我国必继份制度限制遗嘱自由的实际效果是有限的。
四、我国必继份制度与国外特留份制度之异同
我国的必继份制度作为限制遗嘱自由的一种法律手段，与国外的特留份制度相比较，具有一定的共同之处，也有一些明显差异。
（一）特留份与必继份的共同之处
1.设立制度的目的一致。即均是为了对遗嘱绝对自由给予一定的限制，以保护被继承人的法定继承人的利益。从另一个角度看，都是为了保障依靠遗嘱人生活的一定范围内的法定继承人获得一定数额的遗产而设立的。
2.限制遗嘱处分的财产范围一致。即遗嘱人只能处分自己的部分财产，而不是全部财产。按照世界各国的特留份制度，遗嘱人必须在自己的遗产中留出一定的份额给特定的家庭成员。我国的必继份制度也规定只能是遗产中的一部分而非全部。
3.遗产分配的结果比较公平合理。这样可以防止个别遗嘱人利用遗嘱把全部或者绝大部分遗产处分给继承人以外的其他人（例如“二奶”、情人等）甚至宠物等滥用遗嘱自由权而侵犯法定继承人的继承权，或利用遗嘱为继承人设立某些违反法律或公序良俗的义务，导致法定继承人（特别是缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人）生活陷入困境的情形发生。
4.违反法律规定的后果相同。即遗嘱若取消特留份或必继份中继承人继承权的，遗嘱均不能生效。
（二）特留份与必继份的区别之处
1.性质不同。我国的必继份制度是一种财产继承制度，继承法规定的“必要的遗产份额”是一种继承财产的权利，只有继承人才能享有并且不得转让。而国外对特留份性质的认识有二种不同主张。法国、瑞士、日本等国家立法将特留份定位于财产继承权，学说上认为特留份为遗产的一部分，非继承人不得享有。因此，特留份是继承人对遗产的权利。当特留份权遭受侵害时，返还的对象以现物为主。而德国、美国等国家认为特留份是债权性质的请求权。例如，根据民法典》第2305条的规定，当特留份人被死因处分排除于继承顺序之外时，有对于继承人请求清偿之债权。“少于法定应继份的一半的应继份被留下给特留份权利人的，特留份权利人可以向共同继承人请求就一半而言所不足的那部分的价额，以作为特留份。”【83】即当保留的份额少于法定继承的半数，特留份权利人对于共同继承人有要求补足不足部分的请求权。这种特留份权利可以继承并可转让。当特留份权遭受侵害时，返还的对象为金钱，而非遗产本身。
2.价值取向不同。我国必继份制度仅考虑保护“两缺乏”人和胎儿的利益，不考虑遗嘱人的其他近亲属的利益。国外特留份制度则以保护近亲属的利益为原则，从而有利于维护家庭和睦和社会秩序的稳定。
3.权利主体的范围不同。我国将享有必要的遗产份额的人限定在法定继承人范围内，明确为在继承开始时“缺乏劳动能力又没有生活来源”的继承人和胎儿，适用范围比较窄，遗嘱人通过遗嘱自由处分遗产的权限非常大。而国外一般以亲等作为划分是否享有特留份权利的标准，即将特留份权利人限制在近亲属范围内的法定继承人中，无“两缺乏”的限制，因此，其权利主体范围一般是固定的，且范围比较广，包括父母、配偶、子女甚至兄弟姐妹，这对保护继承人的权利十分有利。
4.遗产份额的确定标准不同。我国继承法和司法解释均未对遗产份额标准作出规定。根据最高人民法院《继承法若干问题意见》第37条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。”但何为“必要”，达到什么标准才符合“必要”的要求不明确，因此，我国的遗产份额标准是不确定的，只能由法官根据案件实际情况来确定，也影响特留份权利人扣减权的行使。而国外尽管有全体特留主义（例如法国、日本）和各别特留主义（例如德国、瑞士、西班牙）两种立法例，但对特留份均有详细而明确的规定，特留份份额的标准都是确定的，操作性很强，使法官自由裁量权受到很大的限制。
5.遗产计算基数不同。我国必继份的计算是以遗嘱人死亡时所遗留的全部遗产为基数的。根据最高人民法院《继承法若干问题意见》第61条的规定可以得知：被继承人生前赠与的财产不应列入其遗产范围，在任何情况下也不得要求返还，必继份权利人的扣减之诉就无从谈起。而国外的特留份是以遗嘱人遗留的积极遗产为基数进行计算的。它既包括遗嘱遗留的财产权益，也包括其在生前一定时间里所为的生前赠与和死后赠与。当特留份权利人的权利遭受侵害时，就可以通过行使扣减权来实现权利救济。
6.适用范围不同。我国的必继份制度既适用于法定继承，也适用于遗嘱继承。而国外特留份制度仅适用于遗嘱继承。
（三）特留份与必继份比较之后得出的启示
从上述比较分析中，我们不难看出：我国必继份制度具有灵活性强、可以根据实际情况确定具体数额，从而保障缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的利益的优点，【84】但我国必继份制度的内容比较粗略，存在适用的主体范围过于狭窄、适用主体的标准缺乏可操作性、遗产份额的标准不明确等一系列立法缺陷，容易被个别遗嘱人钻空子，影响该制度的操作实施，实际上已无法起到限制或者制约遗嘱自由的作用。例如：（1）只有法定继承人存在“两缺乏”情形时，遗嘱人的遗嘱才受必继份规定的限制，否则，遗嘱人就可以不受任何限制地自由处分自己的财产。很显然，这一规定对被继承人的约束力是打折扣的。（2）当法定继承人在遗嘱人死亡之后才出现“两缺乏”情形时，就无法得到“必要的遗产份额”，无法满足其法定继承人对遗产继承的合理期待。（3）由于立法上没有明确固定的份额标准，是否达到法定份额标准就不容易判断和认定，则扣减之诉的提起就缺乏依据。如果遗嘱人生前滥用财产处分权将财产全部或者大部分赠与他人，或者滥用遗嘱自由权随意剥夺继承人的继承权，使缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人生活陷入困境，其权益如何保障，就成为一个难题。（4）从司法实务角度来看，现行法律制度存在的缺陷，既可能产生法官自由裁量权过大的问题，也可能产生司法操作困难的问题。
而国外特留份制度对特留份权利人的范围、特留份的份额和计算方法等都有非常明确和具体的规定，可操作性很强，法官的自由裁量权也受到了应有的限制。因此，特留份制度的设计更为科学合理，体现在：第一，它不仅明确特留份权利人可以固定获得一定的遗产份额，而且明确规定对这部分遗产遗嘱人不得处分。第二，还形成扣减之诉机制，当特留份权利人的权益遭受侵害时，可提起扣减之诉。因此，该制度比较合理地处理和协调了遗嘱人遗嘱自由权的行使与继承人权益保障之间的矛盾，其限制遗嘱自由的能力更强，权利保障机制更完善，更有利于对法定继承人权益的保护，防止不必要的矛盾和纠纷出现。
从国外法律规定，我们可以得到以下两点启示：
1.遗嘱自由必须受到限制。世界各国立法都实行有限制的遗嘱自由主义，以实现一种有秩序的适度的自由。只要遗嘱的内容违反法律或公序良俗，该遗嘱的相关条款就会被宣告为无效或部分无效，这是其共同之处。有学者研究认为，这两种立法例正在日趋靠拢和接近，其原先的差别正在逐渐消失。【85】
2.特留份制度的具体内容必须明确和具有可操作性。国外特留份制度规则比较详尽，内容具体。包括特留份的主体、特留份的份额、特留份的算定等都必须在立法上予以明确规定。例如，由于特留份继承人与被继承人的血亲关系的亲疏与相互间抚养（扶养）义务的不同，在特留份的数额上也应有所区别，且份额标准应当量化，这样就便于实践操作。
五、建立我国特留份制度之立法构想
如前所述，我国《继承法》第19条规定对遗嘱自由限制的效果远不及特留份制度那么明显。笔者认为，在我国立法上有必要引入特留份制度，以构建适合中国国情，且能与中国整个法律体系相契合的特留份法律制度。因为建立特留份制度可以弥补必继份的缺陷，解决目前存在的遗嘱过度自由的问题，实现对遗嘱自由的合理限制。理由是：第一，特留份的适用范围是确定的。第二，特留份的数额是确定的。第三，实施特留份制度之后，遗嘱人的遗产价额就被分为“自由份”和“特留份”两大部分，这样，既能够保护遗嘱人的意思自由和对个人财产的自由处分权，又能够满足其法定继承人对遗产继承的合理期待，保障其法定继承人的权益。第四，建立特留份制度符合世界各国继承立法的发展趋势。特留份制度大多数国家民法规定的作为限制遗嘱自由，纠正社会财富分配不公平的主要制度，如果我国不规定这一制度，在涉外继承关系中，就会使我国公民与外国公民处于不平等地位，当出现我国公民被遗嘱人剥夺继承权时，就将无法可依，无从救济。因此，笔者建议在修订《继承法》时应当明确规定：遗嘱人设立遗嘱时，应当依法为特留份继承人预留出一定的份额，并不得为特留份设定负担。遗嘱违反法律规定对特留份所作的处分归于无效。具体制度构想如下：
（一）扩大现有必继份继承人的范围
关于我国特留份权利人范围，人们曾经有两种不同观点。一种观点认为，应将第一、二顺序法定继承人规定为特留份权利人；【86】另一种观点主张将范围扩大到第一顺序法定继承人的范围。【87】笔者认为，第一，从限制遗嘱自由的目的出发，借鉴澳门地区的做法，将特留份权利人范围界定在与被继承人有抚养关系的第一顺序法定继承人范围之内，即配偶、子女、父母。第二，子女应作扩大解释，即子女包括胎儿在内。如果子女先于父母死亡的，则其代位继承人应列入特留份权利人范围。第三，将对公婆（岳父母）尽了主要赡养义务的丧偶儿媳（女婿）也列入特留份权利人的范围之内，而第二顺序法定继承人应排除在外。理由是：我国继承法确定法定继承人的范围与继承顺序的依据是继承人与被继承人的婚姻关系、血缘关系和扶养关系的密切程度，第一顺序法定继承人相互间有法定的相互抚养的义务。按照这一依据，考察当前我国家庭生活的实际情况，履行抚养义务较多的亲属是第一顺序的法定继承人之间，而第二顺序法定继承人只是在一定条件下才有相互抚养的义务。根据权利义务相一致的原则，确定配偶、子女、父母以及对公婆（岳父母）尽了主要赡养义务的丧偶儿媳（女婿）为特留份权利人，是符合我国目前的家庭结构和家庭成员之间相互扶养关系的实际状况的。如果第二顺序法定继承人对被继承人尽了较多的抚养义务，可以参照《继承法》第14条规定，专门规定一条，即其可以作为特留份权利人以外的可适当分得财产的人予以适当补偿。
（二）明确必继份继承人的确定依据
将现有“双缺乏”条件改为“单缺乏”条件，即只要具备“缺乏劳动能力”或者“无生活来源”之一即可。这样，就在法律上扩大了必继份继承人的范围，也符合对遗嘱自由行为进行必要限制的尺度。
（三）明确继承份额（遗产份额）的固定标准
即对财产处分的数额进行限制。这是对遗嘱自由的权利范围和空间进行量化限制，使之成为一种有秩序的适度自由的关键。【88】目前我国《继承法》规定的“必要的遗产份额”是一个含糊的标准，且只在遗嘱人所留必继份少于法定继承平均数额时，方给予一定的限制，而实践中遗嘱人通常是以对自己尽赡养、扶养义务作为分配遗产时的标准的。笔者认为，有必要借鉴大陆法系国家的立法经验，通过立法对特留份权利人的份额加以明确规定。当然，这既取决于特留份权利人的实际生活需要，也取决于遗嘱人所遗财产数额的多少，在实践中还需要综合考虑符合条件的特留份权利人的人数、扶养义务的履行情况以及我国民众继承观念和民间继承习惯等因素，以利于实际操作。借鉴国外法律关于特留份份额一般为法定必继份额的2/3或者1/2的具体规定，结合我国实际，建议《继承法》应采用各别特留主义立法例，以各特留份权利人在无遗嘱继承的情况下应享有的法定继承份额为基数，明确规定子女的特留份份额为其必继份的2/3，配偶、父母的特留份份额为其必继份的1/2。这样，特留份份额之外的遗产，遗嘱人就可以自由处分。但是，我们不能把特留份份额比例规定得太高，否则，就可能产生遗嘱人通过生前赠与等方法规避法律对遗嘱自由的限制的问题。
（四）明确特留份的算定
从国外情况来看，法律上对特留份的算定均有明确规定。例如《法国民法典》第922条规定：“应当减少的数额，在对赠与人或遗嘱人死亡时尚存的全部财产进行汇总以后确定。在经汇总的财产总数之内，应当拟制归入赠与人以生前赠与方式处分的财产的价值……但应扣除其负担的债务。”【89】据此，在法国，被继承人的全部财产是指尚存的全部财产扣除遗产债务，并将其生前赠与的财产价值假设地并入。《日本民法典》第1029条规定：“特留份额，以被继承人在继承开始时所有财产的价额，加上其赠与的财产价额，再从中扣除债务的全额，予以算定。”【90】
为统一司法实践中的具体操作标准，借鉴法国、日本的立法经验，笔者建议我国《继承法》应明确规定特留份的算定方法。具体方法为：（1）确定继承开始时被继承人的遗产数额（积极遗产）；（2）加入应归扣的被继承人生前所留的特种赠与作为计算的基数；（3）以该基数再减去其遗产债务，确定应算定的特留份基数；（4）在上述特留份基数的基础上，依据特留份权利人享有的特留份比例，最终计算出特留份的具体数额。
（五）建立“特留份”权利的依法剥夺制度
在实行特留份制度的国家中，法律均规定特留份权利可以依法被剥夺。例如德国和瑞士通过赋予被继承人遗嘱方式来剥夺特留份权利人的特留份权，日本是通过家庭法院的司法审判来进行的。根据国外的经验，为了实现特留份制度的宗旨，并体现对特留份权利人和被继承人利益的同等保护，有必要在我国法律上建立特留份权利的依法剥夺制度。当抚养义务人所尽义务与其抚养能力不相符，应减少其特留份份额；当抚养义务人所尽义务与其抚养能力相距甚远，甚至骗取、隐匿或转移被继承人财产以及遗弃、虐待被继承人等等，应剥夺其特留份权。因为继承权是特留份权的基础，特留份权是继承权的派生权利，若丧失继承权将导致特留份权的丧失。符合我国《继承法》第7条规定的四种情形的，应当依法剥夺其继承权和特留份权，并追究行为人相应的法律责任。
与之相关的是，当某一特留份权利人丧失继承权时，其本应得到的特留份数额应如何处理呢？这又涉及前述世界各国关于特留份数额的不同立法例问题。归纳起来，主要有二种不同的立法例。一种为各别特留主义，即以法定继承份额（应继份）为基数来确定特留份的数额，其特留份数额为各继承人应继份的一定比例。德国、瑞士等国家和我国台湾地区采用这种立法例。例如《德国民法典》第2303条规定，不论被继承人的晚辈直系血亲，还是被继承人的父母或配偶，其特留份数额均为法定应继份的价额的1/2。我国台湾地区“民法”第1223条规定，直系血亲卑亲属、父母和配偶的特留份为其应继份1/2，兄弟姐妹、祖父母的特留份为其应继份的1/3。另一种为全体特留主义。即以遗产总额为基数，从中划出一定比例的财产作为特留份。例如《日本民法典》第1028条规定，当只有直系尊亲属为继承人时，特留份数额为被继承人财产的1/3；而对于其他情形的则为财产的1/2。法国也采用相同比例。澳门地区民法典第1996条至第1999条的规定也采用全体特留主义。这两种立法例的差别很大，体现在“有特留份权之继承人中有一人丧失继承权者，依全体特留主义则其特留份即归其他享有特留份之继承人，不影响于遗嘱人自由处分之部分。反之在各别特留主义，则其特留份归入遗嘱自由处分之部分，不影响于其他特留份权人。”【91】我国学者对此也有两种主张，有的赞成采用全体特留主义，【92】有的主张应采用各别特留主义。【93】笔者认为，我国应当采用各别特留主义的立法模式。因为按照这一立法例，各个特留份权利人的特留份数额是各自独立的，当某一特留份权利人放弃或丧失继承权时，其本应当得到的特留份份额由遗嘱人自由处分，对其他特留份权利人的特留份不产生影响。这样，可以较好地实现保护法定继承人的继承权与保障遗嘱人遗嘱自由之间的利益平衡。至于特留份份额，则应采用各别特留主义立法例的通行做法。
（六）建立扣减权制度
为了防止被继承人采用赠与方式规避特留份制度，保障特留份权利的实现，我国《继承法》应确立扣减权制度。扣减权就是特留份权利人的救济权。其适用前提是有共同继承人参与继承且其中有人在继承开始前已经受有遗嘱人的赠与。归扣（扣减）标的的范围为在继承开始前因结婚、分居或营业已从被继承人接受的赠与的财产，即以遗嘱人生前特种赠与为限。换句话说，就是对其中涉及特留份权人应得的份额部分予以扣减。归扣权利人为与受有遗嘱人生前特种赠与的继承人相对应的其他共同继承人，归扣义务人范围应限定为参与继承并受有遗嘱人生前给予的特种赠与的继承人。配偶、子女、父母均应列入归扣义务人的范围。归扣的方式以价额充当为主要方式，在特殊情况下，可适用现物返还方式。归扣的效力自继承开始时发生。在实践中，一般应在遗产分割时由归扣权利人提出的归扣的主张才开始发生法律效力。继承人放弃继承权的，则排除在归扣义务人范围之外，其所受的生前赠与物无需归扣。但如果放弃继承权有害于被继承人的债权人的利益，或者被继承人生前与放弃继承权的人同谋逃避债务的除外。【94】对于扣减权请求时限，应以2年为宜。具体内容将在第11章第3节中进行详细阐述。
