三、商标显著性是商标法利益平衡的主轴
从商标法的立法宗旨来看，它是一部服务于保护不同市场主体利益、促进市场公平竞争的法律。我国《商标法》在第1条中规定，“保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”，该规定实际上就是对利益平衡宗旨最明确的说明。有学者也认为，商标法的立法目的体现了对各种市场主体的利益平衡。【61】商标专用权人、消费者和存在竞争关系的经营者之间都存在着各种利益关系，都需要加以平衡。
（一）商标显著性与消费者利益的保护
在自由竞争的市场经济中，面对强大的公司企业，消费者的利益往往是最容易受到忽视的。正如亚当·斯密在《国富论》中所强调的：“消费是一切生产的唯一目的，而生产者的利益，只在能促进消费者的利益时，才应当加以注意。……但在重商主义下，消费者的利益，几乎都是为了生产者的利益而被牺牲了。这种主义似乎不把消费者看作一切工商业的终极目的，而把生产看作工商业的终极目的。”【62】亚当·斯密的上述观点影响巨大，就连美国第二巡回法院法官在审理商标侵权案件时，都以《国富论》为出发点论证对消费者利益进行保护的重要性。《国富论》很清楚地表明，消费者利益是竞争制度的主要目标。亚当·斯密指出，消费是所有生产的唯一目标；生产者的利益应当被保护，但是只有在对生产者利益的保护能够增加消费者利益时才是必要的。【63】虽然存在《消费者权益保护法》、《民法通则》等一系列保护消费者利益的法律，但是《商标法》对消费者利益的保护是不可替代的，它与消费者利益密切相关，甚至可以说，离开了消费者，商标专用权的正当性将会发生动摇。作为商标的本质特征，商标显著性首先描述的是商标标识在消费者头脑中的认知状态，而不是在生产者、销售者头脑中的认知状态。对于一个描述性标志经过使用是否具有“第二含义”，固有显著性的判断以及显著性的退化往往都是依据相关公众的主观认知加以判断的。
（二）商标显著性与相关利益的平衡
1.利益平衡的含义
从哲学范畴来看，平衡是矛盾的暂时的相对统一或协调。任何事物都存在许多矛盾，其中主要矛盾处于支配地位。在一个矛盾中，存在着对立统一的两个方面，但是矛盾的两个方面并不是平等的：矛盾的主要方面居于支配地位，是主导决定性作用的方面；而矛盾的次要方面则处于被支配地位，事物的性质是由主要矛盾的主要方面所决定的。这就是唯物辩证法的对立统一规律。我们要坚持两点论，但是更应当坚持重点论，反对折中论或平均论。
在法律中，利益平衡是指“通过法律的权威协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”【64】。利益平衡观念与法律价值有着密切的联系，财产权是受到法律保护的利益，但当发生财产权纠纷、产生利益冲突的时候就存在法律价值判断的问题。要解决该种利益冲突，需要进行充分的利益衡量，如利益实现的顺序、利益的价位、与利益有关的其他因素。“利益衡量的结果往往是利益平衡，而在利益衡量过程中起指导作用的则是法律的公平正义价值观，这也就是利益平衡的观念和原则。”【65】
2.利益平衡与利益评价
对相关利益主体进行利益平衡，并不等于要使相关主体利益均等。对相关利益主体进行利益平衡并不意味着在法律价值上各主体的利益诉求具有相同的地位。“法律的目的只在于：以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作一定程度退让的方式，来规整个人或社会团体之间可能发生，并且被类型化的利益冲突。”【66】利益平衡需要统筹兼顾，但这种“兼顾”是建立在对各种利益的重要程度进行分类的基础上的。而商标显著性概念的提出，就是要确立消费者利益的优先地位。
在商标法中，存在着诸多利益关系，最主要的利益关系存在于消费者、商标专用权人和市场竞争者之间。我们经常从私权理论出发，将处于平等地位的商标专用权人与市场竞争者之间的利益关系视为商标法的主要的利益关系，并将商标专用权人的利益放到了首要位置。该种观点实际上是与事实不一致的。虽然商标专用权人和消费者都是商标法律制度的直接受益人，但是只有消费者利益才是终极的利益，商标专用权人的利益只具有手段地位。
从商标的标示来源功能和质量保证功能来看，商标法律制度是以满足消费者消费需求，防止消费者受到欺骗为目标的。商标权利人利益的实现离不开对消费者不被混淆、不被欺骗利益的保障。“商标专用权保护越充分，消费者利益实现的程度也就更高，商标权人的利益也越能够得到满足。”【67】在平等竞争的市场中，同类型、同种类的商品种类繁多，但由于来源企业的生产技术或原料不同，商品会具有各自不同的特性，而对于非专业的消费者来说，不可能对每种商品的特性都能从专业的角度加以区别。而商标的出现解决了消费者的需求：借助不同的商标，消费者能够在存在竞争关系的商品之间进行区分，从而为消费者购买自己喜爱的商品提供了可能。
有学者认为：“从竞争的角度看，商标法的基本目标是便利竞争性商品的流通，通过增进竞争而提高经济效益，而不应作为反竞争行为而受到攻击——商标法固有地限制了自由竞争制度。”【68】商标法律制度本身并没有阻碍竞争，相反它还促进了市场的公平竞争。法律对商标专用权的保护，使得商标成为企业的一种有效竞争手段，通过长期的投资和广告宣传，商标将企业的良好商誉转化为商标的强大市场号召力和显著性，不断增强企业的市场竞争力。就商标法律制度而言，它能够有效地制止假冒商标的不公平竞争行为，维护公平有序的市场竞争。
3.商标显著性与利益平衡的实现
很多法学家对于利益平衡目标的实现都提出了许多富有启发的论述，他们认为，“法律要达到的平衡目标是，先满足最重要的和需要优先考虑的利益，然后使其他的利益最少牺牲”【69】。要实现利益平衡目标，不论是立法者，还是商标审查员、复审员、法官，都需要对所涉及的各种利益进行评价，通过一定标准，确保最重要的利益首先获得保护，然后是次重要的利益，依次往后，最大限度地满足相关主体的利益。
商标具有显著性，商标权利人就能够对该商标享有排他性的权利；反之，该商标就处于公有领域，任由消费者和竞争者免费使用。商标显著性在利益冲突发生之前，就明确界定了私人利益与公共利益之间的界限，从而能够有效避免冲突的发生，保持利益体系的平衡。
商标专用权是一种排他性的权利，权利人通过它有效地维护自身的利益，但是在保护合理利益的同时，不能构成对该商标的垄断，也不能对其他竞争者的平等竞争构成障碍。为了能够平衡权利人与其他竞争者之间的利益关系，维护自由竞争的市场经济，我国新《商标法》在第59条中规定了“合理使用制度”，对于注册商标中所含有的不具有显著性的商品通用名称、图形、型号的部分，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量的构成要素，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
在奉行注册主义的我国，只有取得注册的权利人才能够获得排他性商标专用权，对于普通的未注册商标是不进行保护的。但对于在先使用并具有一定影响的商标，我国新《商标法》规定，注册商标专用权人无权禁止该先使用人在原使用范围内继续使用该商标，这也体现了在先使用者与在先注册者之间的利益平衡关系。而之所以这种平衡状态是合理的，很大程度上是由于在先使用商标在一定范围内具有了一定的知名度，为相关消费者所熟知，如果剥夺在先使用者继续使用该商标的权利，不仅会损害在先使用人的利益，还会损害消费者的利益，使得消费者对商标所标示的来源产生错误的认识，并基于此作出错误的消费选择。事实上，商标只有通过使用才可能在消费者头脑中留下印象，消费者才会将商标与某一个特定来源联系起来，商标才能具有显著性。在先取得注册的商标未经使用，尚不能在相关消费者头脑中与某一个特定商品或服务来源联系起来，虽然根据固有显著性判断方法推定它具有固有显著性，但它终究只是法律的推定，不能与已经给消费者留下印象并具有一定知名度的已使用商标相比，因而商标专用人不得禁止在先使用人在原有范围内继续使用该商标。
有学者就认为，商标显著性的制度设计就是为了在保护商标专用权人利益的同时，防止权利人对于商标标识的使用构成不公平的垄断，从而平衡与消费者、其他竞争主体的利益关系。【70】从这个角度来看，显著性在商标法中充当着“平衡器”的作用，通过对它的规范和调控，能够充分平衡各主体之间的利益关系，维护市场经济的有序竞争。本书认为，作为基于商标标示来源功能之上的抽象概念，显著性乃是立法者对于各种相关利益加以平衡的关键性概念。在市场经济中，既要保护经营者商标选择自由、表达自由的权利，又要防止经营者将公有领域的标识、词语加以注册，阻碍他人的平等竞争，损害消费者的利益。
注释：
【1】吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社2009年版，第245页。
【2】黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第56页。
【3】彭学龙：《商标显著性新探》，载《法律科学》2006年第2期。
【4】邓宏光：《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第14页。
【5】J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，http：//international.westlaw.com/find/default.wl？bhcp=1 & db=119215 & docname=MCCARTHY，下载日期：2013年11月20日。
【6】Arthur T.Miller，Michael H.Davis，宋建华等译，中国人民大学出版社2004年版，第157页。
【7】Barton Beebe，The Semiotic Analysis of Trademark Law，，2004，Vol.5 1，p.6 6 9.
【8】Bently Lionel，Sherman Brad，，Oxford University Press，2001，p.777.
【9】工商行政管理总局商标局、中国社会科学院法学研究所：《外国商标法》，中国社会科学出版社1984年版，第153页。
【10】工商行政管理总局商标局、中国社会科学院法学研究所：《外国商标法》，中国社会科学出版社1984年版，第169～171页。
【11】曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第116～117页。
【12】《十二国商标法》翻译组：《十二国商标法》，清华大学出版社2013年版，第49页。
【13】《十二国商标法》翻译组：《十二国商标法》，清华大学出版社2013年版，第81页。
【14】本书中的“欧共体商标第一号指令”是指《欧洲共同体理事会协调成员国商标立法1988年12月21日第一号指令》。
【15】[日]纹谷畅男：《商标法50讲》，魏启学译，法律出版社1987年版，第59页。
【16】曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第113页。
【17】对于该条，1933年8月19日实业部转呈行政院，并向司法院咨询：对于有关《商标法》第1条第2项规定的“商标所用之文字、图形、记号或其联合式，须特别显著”，所称的“文字”是否包括读音在内有不同的解释，司法院认为对于商标所用之文字，只谓“须特别显著，并指定所施颜色”，足见《商标法》上文字仅指其所表现之形体，“并不包括读音在内，自是读音相同之商标，只须形体各异，即得各别注册”。参见左旭初：《中国商标法律史（近现代部分）》，知识产权出版社2004年版，第326页。
【18】黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第56页。
【19】陈文吟：《商标法论》，台湾三民书局1998年版，第54页。
【20】彭学龙：《商标显著性探析》，载《电子知识产权》2005年第12期。
【21】曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第26页。
【22】陈文吟：《商标法论》，台湾三民书局1998年版，第54页。
【23】曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第114页。
【24】吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社2011年版，第230页。
【25】黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第2页。
【26】刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第251页。
【27】杜颖：《商标法》，北京大学出版社2010年版，第6页。
【28】李明德：《知识产权法》，社会科学文献出版社2007年版，第312页。
【29】刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第251页。
【30】董葆霖：《商标法律详解》，中国工商出版社2004年版，第37页。
【31】董葆霖：《商标法律详解》，中国工商出版社2004年版，第37页。
【32】Doris E.Long，，Washington，D.C：The Bureau of National Affairs Inc，1993，p.43.
【33】黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第56页。
【34】彭学龙：《商标显著性新探》，载《法律科学》2006年第2期。
【35】彭学龙：《商标显著性新探》，载《法律科学》2006年第2期。
【36】丁丽瑛：《知识产权法》，厦门大学出版社2012年版，第286页。
【37】丁丽瑛：《知识产权法》，厦门大学出版社2012年版，第286页。
【38】Henry G.Bisgaier，Monroe E.Price，Quality Control and the Antitrust Laws in Trademark Licensing，，1963，Vol.72，p.1171.
【39】Fleischmann Distilling Corp.v.Maier Brewing Co.，508（9th Cir.1963）.
【40】张林：《标示来源功能与商标显著性——兼与彭学龙老师商榷》，载《甘肃政法学院学报》2013年第5期。
【41】邓宏光：《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第169页。
【42】梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年版，第86页。
【43】[美]康芒斯：《制度经济学（下册）》，于树生译，商务印书馆1997年版，第19页。
【44】梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年版，第88页。
【45】王涌：《寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究》，载《比较法研究》1998年第2期。
【46】郑成思：《知识产权——应用法学与基本理论》，人民出版社2005年版，第98页。
【47】张淑亚：《从商标权的私权属性看商标法》，载《中国商贸》2011年第18期。
【48】[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第46～51页。
【49】梅夏英当代财产权的公法与私法定位分析http www.civillaw.com.cn article/default，下载日期：2013年12月10日。
【50】刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第20页。
【51】吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识——兼评“知识产权公权化”理论》，载《社会科学》2005年第10期。
【52】[美]苏珊·K.塞尔：《私权、公法——知识产权的全球化》，董刚译，中国人民大学出版社2008年版，第7页。
【53】[美]苏珊·K.塞尔：《私权、公法——知识产权的全球化》，董刚译，中国人民大学出版社2008版，第7页。
【54】唐艳：《知识产权私权话语表达之探讨——以对〈TRIPS协定〉“private rights”的翻译为切入点》，载《知识产权》2013年第4期。
【55】宋杰：《认清知识产权“私权”属性及本质》，载《中国知识产权报》2009年7月4日。
【56】[美]苏珊·K.塞尔：《私权、公法——知识产权的全球化》，董刚译，中国人民大学出版社2008年版，第13页。
【57】[澳]彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯韦特：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第10页。
【58】曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第21页。
【59】唐安邦：《中国知识产权保护前沿问题与WTO知识产权协议》，法律出版社2004年版，第115页。
【60】Charles Gielen，Vervena Von.Bomhard，AH Alphen aan den Rijn：Wolters Kluwer Law & Business，2011，p.27.
【61】冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第144页。
【62】[英]亚当·斯密：《国富论：国民财富的性质和起因的研究》，谢祖钧、孟晋译，中南工业大学出版社2008年版，第365页。
【63】Eastern Wine Corp.v.Winslow-Warren Ltd.，137 F.2nd 955，960.3（2th Cir.1943）.
【64】陶鑫良、袁真富：《知识产权法总论》，知识产权出版社2005年版，第17页。
【65】冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第347页。
【66】[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第1页。
【67】陶鑫良、袁真富：《知识产权法总论》，知识产权出版社2005年版，第144页。
【68】冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第144页。
【69】袁咏：《数字著作权》，载郑成思：《知识产权文丛（第2卷）》，中国政法大学出版社1999年版，第12页。
【70】冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第144页。
