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第5章 导论(4)

四、研究内容和结构设计

本书共分七章。

第一章为商标显著性的立法地位。该章概述了商标显著性的学理定义、立法规定,并对商标显著性的立法地位及其意义进行了阐释。商标的标示来源功能是商标显著性产生的事实基础,同时商标显著性是商标标示来源功能的抽象化,两者密切相连,构建了商标法的两个支架性概念。另外,商标显著性并不是商标法的保护对象,商标专用权才是商标法的保护对象。商标显著性概念是传统私权理念所无法解释的。第一章构成了本书的理论基础。

第二章是商标显著性的分类及其意义。商标显著性按照不同的分类标准,被划分为固有显著性与获得显著性,来源显著性与区别显著性,强显著性与弱显著性,它们从不同的侧面展示了商标显著性的庞大系统,并为进一步认识商标的显著性特征提供了体系支撑。第二章在本书中处于承上启下的作用,随后的第三章和第四章都是在第二章商标显著性的分类基础上的进一步研究。

第三章是商标的固有显著性。商标固有显著性在商标显著性的制度体系中具有重要地位,而对于商标固有显著性的理解通常是建立在Abercrombie分类法的基础之上的。商标的固有显著性按照从强到弱、从弱到无,依次被分为臆造性商标、任意性商标、暗示性商标、描述性标志和通用名称。五种标识显著性各不相同,如何对它们进行合理的划分成为本章论述的重要内容。

第四章是商标的获得显著性。主要对获得显著性的含义进行解释,对立法的相关规定进行叙述,对通过使用取得显著性的原理进行研究。本书还根据“小肥羊”商标案件,讨论如何判断商标显著性的获得,同时还对“第二含义”进行了阐释。“第二含义”并非是描述性标志的“次要含义”,对“第二含义”的判断应当符合消费者的认知心理学规律。

第五章是商标显著性与商标专用权的取得。在商标权的使用取得原则之下,并不是对标识的任何使用都能当然地获得排他性的权利,只有商标具有了显著性,商标权利才具备获得法律保护的资格。在商标权的注册取得原则之下,商标显著性成为商标获得注册的绝对理由,具有固有显著性的标识被推定为商标法中的适格商标。在商标权的注册取得原则之下,商标的使用成为维持商标权的重要条件。

第六章是商标显著性与对商标专用权的保护。该章主要对商标混淆可能理论、商标淡化理论进行了分析,尤其是在混淆可能的判断与商标显著性的关系,混淆的发生与商标显著性的变化,商标淡化行为对商标显著性的侵害方面进行了重点研究。

第七章是我国商标显著性制度的完善与创新,该章在总结上述章节观点的基础上,分别从立法、行政和司法三个层面对我国商标显著性制度的完善提出了自己的建议,以解决实践中涉及商标显著性的相关问题。商标显著性不仅仅是一个抽象的概念,它还应当是一个规范化的制度体系。

注释:

【1】[法]尚·布什亚:《物体系》,林志明译,上海人民出版社2001年版,第1~2页。

【2】Barton Beebe,The Semiotic Analysis of Trademark Law,,2004,Vol.51,p.621.

【3】J.Thomas McCarthy,McCarthy on Trademarks and Unfair Competition,http://international.westlaw.com/find/default.wl?bhcp=1 & db=119215,下载日期:2013年8月9日。

【4】本书对于美国1946年《兰哈姆法案》的条文序号都以美国法典序号为准。

【5】Elizabeth Karnezos,:;Jan M.Broekman,Francis J. Mootz III,,London:Springer,2011,p.206.

【6】彭学龙:《商标法的符号学分析》,法律出版社2007年版,第107页。

【7】Mishawaka Rubber and Woolen Mfg.Co.v.S.S.Kresge Co.,316 US 203,86(1942).

【8】Frank I.Schechter,The Rational Basis of Trademark Protection,1927,Vol.6,p.831.

【9】J.Thomas McCarthy,McCarthy on Trademarks and Unfair Competition,http://international.westlaw.com/find/default.wl?db=119215 & docname=MCCARTHY,下载日期:2013年8月9日。

【10】Thomas R.Lee,Eric D.Derosia,Glenn L.Christensen,An Empirical and Consumer Psychology Analysis of Trademark Distinctiveness,,2009,Vol.41,p.1035.

【11】[美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社2005年版,第242页。

【12】[美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社2005年版,第242页。

【13】[美]理查德·A.波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第13页。

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