二、国内外研究综述
商标显著性问题一直是商标法学界的热点问题，国内外很多专家学者在他们的著述中都对其加以论述，如果从分析方法上看，大致可以将这些论述分为商标显著性的符号学分析、认知心理学分析和法律经济学分析，他们从各自的角度出发揭示商标的显著性，从而为本书的研究提供了丰富的背景资料和方法指引。
（一）商标显著性的符号学分析
近几年来，随着符号学理论的兴起，有学者将其运用到商标法理论中，并逐渐形成了商标符号学分析的理论体系。在国外采用符号学分析方法的学者是美国的巴顿·毕比教授、伊丽莎白·卡乃泽教授，在国内则有彭学龙教授等学者。
1.毕比教授的商标符号学理论
美国学者毕比认为经过20世纪的发展，商标显著性已经形成了清晰的分类体系，其中最重要的分类是固有显著性和非固有显著性的分类。对于弗兰德利法官在Abercrombie &Fitch v.Hunting World一案中所确立的分类，毕比认为该分类实质上是一个“比喻的等级体系”。对于商标显著性，毕比教授还提出了新的分类：即将显著性分为来源显著性和区别显著性。
对于商标专用权使用取得原则的理论依据，毕比教授认为，“没有听众就没有声音”——只有在商业中进行使用，消费者才能知道和了解该商标，因此仅仅是注册一个具有固有显著性的商标对于普通消费者来说并没有多少意义。毕比教授提出在具有固有显著性和不具有显著性的商标之间的双重种类划分模式，并认为在解释商标显著性分类时应当适当考虑商标的知名度。他的理论对于解释商标的获得显著性是十分恰当的：一个不具有固有显著性的商标经过使用具有了显著性，并且通过使用知名度得到不断提高，为了保护消费者的利益，防止混淆的发生，对该商标的保护范围也将不断扩大。但有学者认为：“在逻辑上，这实质上是将对商标在市场中所获得显著性的感性评价加入到对固有显著性的规范评价中。”【3】
2.卡乃泽教授的商标符号学理论
卡乃泽教授认为，商标是一个商业符号，但它具有双重意义。如同大多数词语一样，商标不仅仅是它外在所表现的符号。美国最高法院意识到登记的意义和商标含义的复杂性，并在裁决中指出：“在对侵犯未注册商标的诉讼中，根据美国《兰汉姆法案》第1125条第（a）项的规定，【4】一个商品的设计具有显著性，因此它应该获得保护。”未注册商标可以获得保护，如果它们具有“第二含义”，而不是对产品的可识别性。这说明商标所创造的意义不止一种，而“第二含义”在社会中是重要的。于是卡乃泽教授认为，显著性是商标保护的一个关键。显著性是建立在区别之上的，也就是说没有区别的认识就没有显著性。“注册一个商标的全部目的是证实商标代表了一个唯一的商品或服务。当显著性成为真实的并被具体化时，唯一性是必不可少的。对于消费者来说，一个代表商品的商标标识是与另一种使用不同商标的商品相区别的关键点。”【5】
3.彭学龙教授的商标符号学理论
对于商标显著性，彭学龙教授认为：“既然显著性兼具标示与区分两个方面的含义，这就必然意味着，商标不但要标示产品的出处，而且必须与其他商标相区别，在追求个性化、渴望与众不同的当今社会，显著性含义中区别的一面甚至更为重要。”【6】他认为，如果将商标显著性联系到符号学理论中来，商标显著性主要涉及商标的意义与价值两个层面的问题。
（二）商标显著性的心理学分析
在起草《兰汉姆法案》之前，美国最高法院法官法兰克福特就曾指出：“对商标的保护是法律对符号的心理学功能的承认。”【7】淡化理论的奠基人谢希特在界定淡化概念时也认为：“由于在非竞争商品上的使用，将导致特定商标的形象和影响在公众心目中的削弱和降低。”【8】而美国权威商标法学者麦肯锡则认为：“第二含义这一事实只是就购买者的心理状态而言的。”【9】毫无疑问，美国商标法是关注消费者的心理状态和心理过程的，《兰汉姆法案》禁止任何市场主体从事可能引起混淆、导致错误的行为和淡化行为。很多商标法中的概念都与心理状态或心理过程有关，例如“取得显著性”、“第二含义”都是建立在相关公众的认知和联想的基础上的。
商标的心理学分析虽然起步较晚，但发展迅速，2001年、2009年美国学者雅格·雅各布比、托马斯·R.李等人纷纷发表论文论述商标的心理学分析，而其中有很多与商标显著性有关。
1.雅各布比的商标心理学理论
雅各布比认为商标法的许多概念，例如“获得显著性”、“知名”、“通用名称”、“混淆”和“淡化”并不是在分析单个主体的主观状态时使用的，而是针对大量消费者，具体来说是针对某种争议商品或服务的广大消费者和潜在消费者的。按照商标法的观点，关键点是作为使处于相同产品、广告和经历影响之下，对于涉及具有共同节点的相同事物，许多个人的认知网络得到发展。由于受到共同的刺激或具有共同的经历（部分是由于媒体和广告造成的），在特定社会和文化中的许多个人的认识网络将具有许多共同的节点。但并不是每一个人的相同节点都会以相同的方式组织起来，而只会以相似的方式组织起来。
2.托马斯·R.李的商标心理学理论
托马斯·R.李等学者在《商标显著性的经验主义和消费者心理学分析》一文中，对于美国司法实践中长期遵循的商标固有显著性的“Abercrombie分类法”（详见本书第三章第一节）提出了质疑，认为暗示性商标与描述性标志之间的界限完全是主观的，并运用心理学分析方法和大量数据证明在很多情况下，消费者实际上将商品包装上出现的描述性标志视为标示来源的标识，并且在消费者看来该描述性标志与臆造性商标、任意性商标没有太大的差别。
他们认为联邦商标保护的试金石是证明商标的显著性。【10】按照美国《兰汉姆法案》的规定，商标如果具有显著性，那么该商标就具有了获得法律保护的资格；反之，如果商标属于描述性标志，就需要证明商标经过使用取得了“第二含义”，即商标具有了“获得显著性”。在大多数的情况下，商标显著性的具有与获得法律保护是同一过程，而“固有显著性”概念的提出实际上是法律推定消费者将某些所谓的“技术性商标”，如臆造性商标、任意性商标和暗示性商标，视为显著的来源标识，不需要权利人证明其显著性的有无，它们就具有获得保护的资格。
（三）商标显著性的经济学分析
对于商标显著性的经济学分析最重要的来源出自兰德斯和波斯纳两位学者所著的《知识产权法的经济结构》一书，该书一直以来都是知识产权法领域的经典著作，虽然对于经济学分析方法的评价褒贬不一，但该书对于我们研究商标显著性问题的参考价值是不容否定的。
从兰德斯和波斯纳对于商标的分析可以看出，他们对于商标显著性的“Abercrombie分类法”是持支持态度的，并且还在其著作中分别对臆造性商标、任意性商标、描述性标志等概念进行了解释：臆造性商标是与任何文字均不相同的“杜撰名称”，是最具有显著性的商标；任意性商标是指其文字意义并不用来描述甚至暗示其所命名之商品的通用文字；暗示性商标是指“这些文字暗示了它们被用来命名的商品的特征，但并不对之进行描述”【11】。而对于描述性标志，他们认为，该类商标只有在被证明存在“第二含义”的情况下，“消费者大众对该单词或词组的理解主要是将它作为品牌名称时”【12】，才能获得商标法的保护。
在“理性人”的假设下，经济学将人的活动视为追求利益最大化的经济活动。而“法律经济学的效用或合理性理论试图描述个人选择的过程并寻觅不同条件下行为过程的相互关系。它并不企图解释个人特定偏好或选择的原因，也不想表明相关个人作出选择在任何意义上都是合适的。它只是努力地争辩：个人是其自身行为的最佳判断者——如在消费、交易等领域”【13】。经济学方法是以个人主义为基础的，对个人行为进行研究，因而无法从普通消费者或者潜在的消费者角度对商标的显著性、商标的混淆和淡化问题加以分析。
按照兰德斯和波斯纳的“社会成本”观点，是否意味着在审理商标争议案件时，为了判断特定商品生产者是否对某一个特定商标拥有排他性权利，法院需要在每一个案件中查明商标的经济功能？另外在对商标显著性分析的过程中，是否存在对“社会成本”的过分重视，而忽略了对于预期利润的考虑。而对于消费者为什么不会将描述性标志视为商品或服务的标示来源的问题，兰德斯和波斯纳似乎并没有提供一个充分的理论依据。
（四）其他重要著述
在这里尤其需要提到的是邓宏光教授所著的《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》一书，该书是笔者所掌握资料中大陆第一部专门研究商标显著性的专著，该书以商标显著性为基点，从商标显著性的一般原理，商标显著性与商标注册、商标显著性与商标保护三个方面进行论述，明确提出：（1）我国《商标法》立法宗旨具有明显的计划经济色彩，应当借鉴国外的成功经验将我国《商标法》第1条修改为：“为保护消费者和商标权人的利益，维护市场公平竞争，以促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”（2）重构我国商标权取得的模式，完善我国商标注册申请的实质条件。（3）我国应当采纳商标混淆理论，规定商标反淡化条款。
应当说该书对于商标显著性的研究是相当完整和体系化的，其搜集的大量案例也较为新鲜，反映了欧盟和美国最新的相关司法进展。但笔者认为下列问题似乎作者还未交代清楚或尚未涉及：（1）商标显著性并不仅仅是一个抽象的概念，它还应当是一套合理的判断机制，能够对生活中纷繁复杂、种类各异的商标显著性进行判断。（2）商标专用权是商标法保护的对象，商标显著性是商标的本质特征，如同作品的独创性一样，商标显著性并不是商标法保护的对象。
