第二节 商标权注册取得原则与商标显著性
一、商标注册制度
（一）商标注册制度的历史沿革
据学者考证，早在1619年德国纽伦堡的金箔匠行会就已经设立了商标注册制度，但现代注册制度却形成于19世纪。在英国1862年的《谢菲尔德法案》第9条中曾提出有关姓名注册的规定，1875年通过的英国历史上第一部商标法，就是以“设立商标注册处”为核心的。【33】
法国1803年制定了《关于工厂、制造场和作坊的法律》，是世界上最早的一部保护商标的法律。最早的全国性的商标法是法国1857年制定的《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，这部法律直至1964年才作了大幅度的修改，重新公布了以注册原则为内容的《工业、商业和服务业商标法》。
随着使用取得原则所暴露出来的问题被人们不断意识到，一些国家纷纷改弦易辙，转而施行注册取得原则。1964年的《法国商标法》第4条就明确规定：“单纯将一个标记作为商标使用，对使用人不产生任何权利。”该规定标志着法国彻底废除了施行一百多年的使用取得原则，正式采用了注册取得原则。而作为“商标假冒侵权诉讼”发源地的英国，1905年《英国商标法》的颁行也意味着英国从单一的“使用原则”向“使用原则”和“注册原则”并存的模式转变。从现有的资料来看，世界上绝大多数国家的商标立法都确立了注册取得原则。我国现行的《商标法》也采用了注册取得原则，使用的先后顺序只在发生相同商标的同日申请时才具有意义。
（二）商标注册制度确立了商标专用权的无形财产地位
所谓注册取得原则，是指商标专用权必须经注册才能取得，使用并不能产生权利。现代注册登记制度早在19世纪下半叶就已经形成，起初主要适用于确定有形财产，如不动产登记制度，后来才扩张到知识产权领域，“其特点之一就是确保无体财产被置于一种既能稳定又可无限重复的格式”【34】。或者说，注册登记制度通过一系列的标准化、合理化设计模式，确保所产生的文件能够获得人们的普遍信赖。
正是基于对商标注册所产生的核准注册文书以及注册商标专用权的信赖，使得人们不再去调查其他问题（如申请人是否使用商标、是否具有商誉等问题），核准注册文书本身就是最终的结论。“发明、商标和外观设计就从它们所产生的环境中去背景化（Decontextualised）了。……通过引入在实际上不可能取消的事实形式（De Facto Form），登记就从根本上改变了法律调整无体财产之方法的本质特征。”【35】
毋庸置疑，商标注册制度所具有的强大功能是无法忽视的。“根据前现代法，证据通常是一件私人控制的事情，而在其现代形态中，证据和对记录的管理则更通常是一件公共关注的事务。此外，无论在其前现代抑或现代形式上，登记对于无体财产的确认都起着一种重要的作用，根据现代法，它越来越多地依赖于被保护对象的表述（Representation）而非该对象本身。”【36】商标注册制度维护了财产的安全，明确了权利人和权利边界，更重要的是，商标注册制度确立了一种无形财产。
如果仅仅是人们头脑中的一种思想、一种观念是无法成为一种私有财产的，因为它不具有确定的权利边界；但对于客观上所存在的一个商标标识，仅仅通过使用也是难以划定权利的范围的。商标标识不同于作品和技术方案，并不具有独创性，商标的图案设计、颜色搭配至多也只在著作权法领域具有意义。商标是用来标示商品或服务来源的，即便是具有新颖性、独创性的“臆造性商标”一经使用便也会进入消费者的头脑中，并与消费者通过购买体验所形成的评价密切联系起来。对于商标而言，“我们没有创造任何新东西，只是提供了一种维护我们所承认权利的新模式”【37】。
本书认为正是商标注册制度的建立才使得商标和商标专用权走出了商誉理论的阴影：即只要商标具备概括性的实质性条件，申请人通过形式化的程序条件就能够获得商标专用权，而对于是否具有商誉则被排除在商标注册制度之外。注册制度的扩张和精细化，不仅导致商标专用权作为一种财产的最终形成，还对该种财产范围的界定发挥着重要的作用。正如专利的《权利要求书》、《说明书》一样，基于注册产生的文件获得人们的信赖并成为确定权利范围的依据。“通过引入在实际上不可能取消的事实形式，注册就从根本上改变了法律调整无体财产之方法的本质特征。”【38】通过统一集中的书面记载，克服了对商标专用权理解的空间困难和距离障碍，登记注册成为确定权利范围最为有利的依据。
财产实际上是与某一客体相关的一系列权利，或者说是在人与人之间基于某一客体所形成的法律关系。商标并不是一种无形财产，商标专用权才是一种无形财产，商标法始终是以保护商标专用权为宗旨的。“回溯商标法的历史演进可以发现，商标法成文化的过程，也是商业标记的财产化进程……即从早期的确保商标所表达的商品信息真实可靠的宗旨转向以保护商标的‘财产属性’为目的，在本质上则体现了代表公权力的政府对市场利益的一种资源配置和制度安排。”【39】从英国商标法的形成来看，1875年的《商标注册法》（1875）具有里程碑的意义，商标权利被以正式的法律条文的形式加以规定，在这一法案中商标权利的财产地位与行政机关的行为挂钩，使得商标专用权具有了“官僚式财产”的特征。“注册制度从举证、公信力、确认权利范围等多个方面影响了英国的知识产权制度，甚至成为国际通行的、在知识产权多数范畴采用的制度。它从根本上改变了法律调整无体财产的方法，实现了知识产权领域‘从创造到对象’的转换。”【40】英国之所以在1875年将注册制度引入商标法，不仅仅简化了证据问题，更重要的是商标专用权作为一种特权而获得了官方的认可。“注册行为赋予申请人以一种权利。更为重要的是，人们认为它意味着，如果商标获得注册，则‘自发出商标注册证的那一刻起，它就当然成为该注册证上列名者的财产了’。”【41】
（三）商标注册制度的优势
本书认为可以从下列几个方面分析商标注册制度的优势：
1.商标注册制度解决了假冒侵权诉讼认定上的不确定性
商标注册制度解决了假冒侵权诉讼认定上的不确定性的问题。按照帕森斯的说法，“财产是一系列社会关系，它通过对他人和事物的稳定性为预期，将未来连接到现在”【42】。权利人要启动假冒侵权诉讼至少必须证明自己的企业享有商誉、被告使用自己的商标存在虚假陈述，并造成了自己的实际损失，但商誉作为一种无形财产具有不确定性，何时获得法律保护，通过证明商誉的存在来确定权利的存在使得权利人承担了过多的证明责任。
而将商标注册制度确定为商标专用权获得的标准，使得权利人摆脱了沉重的举证责任，更为重要的是商标注册申请人、专用权人获得了对于权利未来的稳定预期，而不再担心由于自己举证不能而无法获得权利救济。有法院就认为：“商标专用权可以早于商誉，并独立于商誉。假冒诉讼只是对损害商誉行为的救济措施，防止盗用的不是名字或标志的所有权，而是商业或商誉的所有权。”【43】在假冒侵权诉讼中，商标专用权不可能作为一种独立的财产受到法律的保护，而商标注册制度的产生确定了权利人并划定了权利范围，使得商标专用权真正可以作为一种独立的财产而存在。
2.商标注册制度具有公示公信的效力
商标注册制度使得商标专用权具有了公示公信的效力，保护了交易相对人的利益。商标注册取得原则的产生并不是偶然的，“它最大的优点在于它建立了一个无形产权的公示制度，使某一标记的权利归属一目了然，其他人可以通过预先查询确认自己不会同别人的商标权发生冲突，同时在发生冲突时也至少可以认为侵权人没有尽到注意义务，从而构成一种疏忽”【44】。注册制度的产生大大降低了交易人获取权属信息的成本，相对人只要以商标注册内容所确立权利人为交易对象，就能够保证所签订合同的有效性，有效避免了无权处分现象的发生，从而大大降低了交易风险。
3.商标注册制度有效降低了社会成本
商标注册制度能够有效降低社会成本。按照经济学家科斯的理解，在一个零交易成本的世界里，不论如何选择法律配置资源，只要交易是自由的，总会产生高效率的结果。而在现实世界中，普遍存在交易成本，能够使得交易成本最小化的制度应当说是较为合理的法律制度。在商标专用权使用取得模式之下，商标用户要想获得实质性的商标专用权，就必须证明他对某一个商标的持续的排他的使用，持续性的证明较为容易，但排他性使用或唯一性使用的证明是较为困难的，受到地域的限制，这种成本是很高昂的，并且为了获得权利，使用者还必须证明他人的使用晚于自己，在如此广阔的市场内做到这一步十分不容易，但如果证明不了这一点，他不仅无法获得商标专用权，还可能面临被控侵犯他人商标专用权的风险。与使用取得模式相比，商标注册的成本明显要小得多了。
4.商标注册制度有利于商标国际保护体制的建立
商标注册制度的建立有利于本国商标在国外获得注册。按照《巴黎公约》第6条之的5规定：“商标：在本联盟一个国家注册的商标在本联盟其他国家所受的保护。”根据该条的规定，一件商标只要在原属国获得注册，那么本联盟的其他国家就应当像其原属国那样接受申请并给予保护。此外，各国对商标的注册条件往往通过立法加以明确规定，根据《巴黎公约》第3条所提出的国民原则，公约各成员国必须在法律上给予公约其他成员国企业以本国企业相同的待遇，也就是说对于外国企业的商标申请必须适用与本国企业相同的审查标准，从而有利于外国企业商标在本国获得注册。
（四）商标注册制度的劣势
1.商标注册制度对未注册商标保护不力
与商标的“使用取得原则”相比，商标注册制度采用的是“注册取得原则”，“谁先申请，谁先获得注册”，按照申请的先后顺序确定谁先获得商标专用权，而使用的先后顺序仅仅在同日申请的特殊情况下才会被考虑。按照上述规定，对于那些先使用该商标但却未及时办理商标注册的使用人来说是十分不利的，因为一旦有人抢先注册了该商标，先使用者将面临两难的选择——要么更换商标，要么接受高昂的许可费，但无论作出哪种选择先使用者都要付出一定的代价，而抢注商标人却坐享其成，对于该种结果，很多人认为商标注册制度是存在缺陷的。在我国《商标法》的第三次修订中，就有学者建议给予未注册商标一定的法律地位，“针对大量的未注册商标使用实践中出现的问题，在商标法中至少作出一些原则性的规定”【45】。还有学者认为，在我国《商标法》的第三次修订中，“不仅要增加对商标先使用权的规定，还必须对保护在先使用的未注册商标的主要情况进行整合，作出全面规定”【46】。有学者基于商誉理论指出，“商标法律制度保护的并不是商标标识本身，而是商标和市场上商品之间的联系，和商品生产者之间的联系”【47】。因而当一个商标经过使用为公众所知晓，并具有一定商誉时，无论是否注册都应当获得保护。
2.先申请先注册的原则使得商标抢注不断发生
2001年修订的《商标法》在第31条的规定，“商标抢注”是指未经先使用者同意，以“不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。但我国《商标法》并没有对什么是“不正当手段”，怎样的商标属于具有“一定影响的商标”进行解释，不具有很强的操作性。相比较而言，我国台湾地区的“商标法”在第23条中规定：“相同或近似于他人先使用于同一或类似商品或服务之商标，而申请人因与该他人之间具有契约、地缘、业务往来或其他关系，知悉他人商标存在者。”除非经过先使用者同意，否则不能申请注册商标。该规定对于“商标抢注”的定义较为客观具体，可操作性强。
2013年我国对《商标法》进行了修订，从商标法的修订案中可以看出，立法者对于商标在先使用人的利益保护是在区分恶意抢注和善意抢注的基础上加以规定的。首先，对于明知在先使用人使用商标的恶意抢注行为，新《商标法》第15条第2款规定：就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款（商标委托代理）以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。应当说该条文对于遏制恶意商标抢注行为还是十分有效的，能够保护诚实善良的未注册商标在先使用人的利益。其次，对于商标注册人的善意抢注行为，或者先使用人无法证明注册人明知先使用人已经使用该商标的情形，新《商标法》第59条第3款规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当的区别标识。在两种不同的情形中，先使用人承担着不同的举证责任，而恶意抢注人和善意注册人与先使用人之间的权利义务关系也各不相同，新《商标法》很好地平衡了先使用人与商标注册人之间的利益关系。
3.商标注册割裂了商标与商誉之间的联系
日本知识产权学者小野昌延认为，已经申请注册的商标，相当于一个“器皿”，可以在未来使用中装载商誉。【48】商誉像水一样不断变化，取得一个注册商标就相当于取得了承载商誉的“器皿”。有学者认为：“商标权的保护范围，以及商标侵权的认定标准，都是由商标所承载的商誉决定的。”【49】实际上，商标的价值并不在于商标标识本身，而取决于商标背后所代表的商誉，并且正是良好商誉的存在才不断吸引消费者购买某一品牌的商品，商标与商誉密不可分，而“纯粹的注册制度可能割裂商标与其价值来源之间的联系”【50】。
本书认为，商标注册制度的产生并不是为了割裂商标与来源企业商业信誉之间的联系，商标注册制度的产生与《巴黎公约》等国际公约的推动有关，也与商标注册制度的制度优势有关。本书在第一章曾经提出商标的标示来源功能的“严格来源规则”已经无法跟上时代的发展了，一个商标只需要指定一个单一的来源，即便该来源可能是不明确的。基于此，商标立法不再要求在转让商标的同时转让生产企业；也正是基于此，商标的许可贸易成为可能。实际上，商标早已从幕后走向前台，商标专用权作为一种独立的财产早已独立存在，商标专用权的财产范围不再由商誉决定，而由商标自身的显著性决定。
不可否认商标在标示来源的同时，也传递了作为来源企业的良好商誉和品质保证的信息，但是应当看到，如果永远将商标视为商誉的承载工具，以商誉的范围来判断商标专用权的权利范围，商标专用权将难以成为独立的财产。更为重要的是，基于商标专用权对于商誉的依赖，进而强调商标专用权的私权属性，有将商标专用权视为完全私人财产的嫌疑。但是，自从商标显著性概念提出以来，商标专用权中所包含的公共利益、公共目的被人们发现。商标显著性概念的提出，就在于确立消费者利益在各种利益关系中的优先保护地位。由此可见，过分强调商标专用权对商誉的依赖早已经不合时宜。
二、商标权注册取得原则下的商标使用
（一）国际条约中的商标使用
从《巴黎公约》来看，受到法国等商标注册主义国家的影响，商标注册制度作为一项重要的内容被强调。例如，在《巴黎公约》第6条之5中规定：“商标：在本联盟一个国家注册的商标在本联盟其他国家所受的保护。”根据该条规定，一件商标只要在原属国获得注册，那么本联盟的其他国家应当像其原属国那样接受申请并给予保护，并且《巴黎公约》还对于拒绝注册或者使注册无效的情形加以明确列举，从而提高了在他国注册商标的成功率。而对于商标的使用，《巴黎公约》在该条中仅仅指出：决定一个商标是否符合受保护的条件，必须考虑一切实际情况，特别是商标已经使用时间的长短。也就是说，对于判断商标专用权的产生来说，商标的使用实际上只是“必须考虑的一切实际情况”的一个因素，并不能依据该条认为使用是商标专用权产生的充分条件，而对于什么是商标的使用，《巴黎公约》也没有作出解释。
《与贸易有关的知识产权协定》在第15条中规定具有显著性和区别力的标记能够被注册为商标，如果标记不具有固有显著性则各成员国可以对于通过使用而获得显著性加以规定，以满足商标注册条件。从该条规定来看，TRIPS协定所使用的表述为“可保护的客体”，只要商标符合注册条件（即具有显著性）就能够被授予排他性的权利，而如果不具备注册条件则无法获得注册，也就无法获得排他性的商标专用权。而使用仅仅是在不具备注册条件下的例外情形，或者说使用仅仅是取得注册的条件的一个途径——通过使用商标获得了显著性。由此可见，从逻辑上看，与商标的使用最直接的概念是显著性而并不是商标专用权，TRIPS协定的表达方式耐人寻味。
在TRIPS协定中还有一处与商标使用有关的规定，即第19条对于商标的使用作出的要求，即为了维持注册需要使用商标，则只有在至少连续3年不使用后方可注销注册，除非商标专用权人对于商标使用中存在的障碍提供了正当的理由。按照该条款的规定，即使获得注册和商标专用权，权利人也负担着连续不断使用注册商标的义务，如果不履行使用义务商标权利将会有消灭的可能。
（二）各国商标立法对于商标使用的规定
1.欧洲法律对商标使用的规定
《德国商标和其他标志保护法》第4条规定：商标保护产生于商标注册，也可以通过使用获得作为商标的“第二含义”。有学者将德国的模式解读为“注册取得”和“使用取得”的双轨制，但实际上通过对原文的解读，本书认为将注册与使用并列的观点可能存在偏差。双轨制的存在给人一种感觉，好像当事人可以通过两种途径获得商标专用权，当事人可以自由选择，但实际上按照法律的规定，一个商标如果具有固有显著性特征就可以通过注册获得商标专用权，只有在不具有固有显著性时，才需要证明该商标具有“第二含义”，即通过具有“第二含义”而获得商标专用权。由此可见，商标使用的直接影响是获得显著性的产生，而并不是商标专用权的产生。
《德国商标和其他标志保护法》还在第26条对“商标的使用”进行了规定：（1）因注册商标或注册的维持提出的请求取决于该商标的使用，所有人必须在本国范围内将商标真正使用于注册的商品或服务上，除非有不使用的正当理由。（2）经所有人同意的对该商标的使用，应视为构成所有人的使用。（3）以与商标注册不同的形式使用，也应被视为对该注册商标的使用，只要该不同的因素不改变该商标的显著性。如果该商标也在其使用的形式上获准注册，则也应适用第1句的规定。（4）在本国内将商标附着于商品或其包装或包裹上，并只用于出口目的，也应视为该商标在本国内的使用。
《法国知识产权法典》对商标使用的规定出现在商标权利的灭失部分（L. 714-5），无正当理由连续5年没有在指定的商品或服务上实际使用商标的，其所有人丧失商标权利。
相同的情况还出现在《意大利商标法》的第2章，该章专门对商标的使用加以规定，但逐条查看该章7个条文，发现这些条文并未对什么是商标的使用加以界定，相反主要对商标的违法使用或者禁止使用的情形加以规定。例如在第11条中规定，在市场中，对商标的使用如果可能造成与已知的用于区别他人的企业、商品或服务的标识发生混淆，属于商标的违法使用。又例如，在第12条中规定销售商不得移除商品上的生产商或销售商的商标。
《欧共体商标条例》在综合各国的情况之下，在第15条中也作出了与上述国家相似的立法：首先，规定了5年不使用商标将会丧失商标专用权，除非存在不使用的正当理由。其次，规定了3种视为商标使用的情形。在不改变商标显著性的前提下，以与注册时不同的组成形式使用商标；在共同体区域内，仅为了出口商品的目的，把共同体商标贴附在商品或其包装上；将经商标所有人同意的使用视为所有人的使用。如果存在上述3种使用，则不能适用5年不使用商标就丧失商标专用权的规定。
2.日本商标立法对商标使用的规定
与上述欧洲国家不同，《日本商标法》在第2条为了解释“商标”的概念，对于标识的使用作出了非常具体的规定：（1）于商品或商品包装上贴附标志的行为；（2）转让、交付、为转让或交付进行展示、出口、进口或通过电力通信线路提供于商品或商品的包装上贴附标志之商品的行为；（3）提供服务时，向服务对象提供的使用物品（包括转让或租借之物品）上贴附标志的行为；（4）提供服务时，使用带有标志的供服务对象利用的物品进行服务的行为；（5）以提供服务为目的，将带有标志的服务上使用之物品进行展示的行为；（6）提供服务时，在服务对象拥有的与所提供服务相关的物品上贴附标志的行为；（7）通过电磁性方法播放图像提供服务时，于该图像上显示标志的服务行为；（8）在商品或服务相关的广告、价格表或交易文件上贴附标志后，将其展示或散发的行为；或者在以其为内容的信息上贴附标志后通过电磁性方法进行提供的行为。
但是，在《日本商标法》第3条“商标注册的要件”中，对于不符合注册条件的商标，如果消费者对该商标的使用结果识别出是与特定主体的业务相关的商品或服务的商标时，则该商标可以获得注册。虽然《日本商标法》并没有使用显著性概念，但是有一点可以确定：即商标的使用并不一定就当然可以获得注册条件，只有在相关公众认可商标的标示来源功能，具有不同于原有意义的“第二含义”时，该商标才具有可注册性，权利人才可以获得商标专用权。从这个角度来看，商标的使用并不等于消费者对商标标示来源功能的认可。前者是某种客观的行为，而后者则是某种主体认知，因此将两者等同的观念是与《日本商标法》不一致的。
3.我国商标法中的商标使用
（1）商标使用是实现商标标示来源功能的前提，不经过使用的商标，不会产生和实现指示商品来源的效果，也无法区分同类商品。因而商标使用概念是商标法中的重要概念，但在我国2001年修订的《商标法》中，虽然多次使用“商标使用”概念，但却没有对“商标的使用”的具体含义进行解释，对于该立法上存在的空白，2002年出台的《商标法实施条例》试图进行弥补。在《商标法实施条例》第3条中规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”应当说，《商标法实施条例》作为《商标法》的下位法，不应当将自己对商标使用的解释适用于上位法中，但从具体效果来说，该规定弥补了2001年《商标法》的一项空白。
2013年我国对《商标法》进行了第三次修订，在这次修订的过程中，增加了对“商标的使用”含义的立法解释：商标法中所称的商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。对于该规定，立法者认为，商标的使用范围并不局限于《商标法》第49条所列举的几种情形。“对于不属于本条规定的情形，但实质上是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为，即应认定为本法意义上的商标使用。”【51】
对于“商标使用”的具体含义，审理商标案件较多的北京市高级人民法院还对商标的使用出台了具有操作性的解释。例如，对于商标的使用方式，北京市高级人民法院认为，在商业活动中，使用商标标识标明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。除《商标法》所列举的商标使用方式外，在音响、电子媒体、网络等平面或立体媒介上使用商标标识，使相关公众对商标、商标所标示的商品及商品提供者有所认识的，都是商标的使用。【52】
（2）我国台湾地区的“商标法”在第6条中对商标的使用进行了明确的界定：“本法所称商标之使用，指为行销之目的，将商标用于商品、服务或其有关之对象，或利用平面图像、数字影音、电子媒体或其他媒介物足以使相关消费者认识其为商标。”与大陆的《商标法》强调商标的使用方式不同，我国台湾地区的规定是从使用目的、方式和效果来进行界定的，尤其是商标的使用要达到“足以使相关消费者认识其为商标”的程度，充分说明了在商标法中，判断商标使用的复杂性：商标的使用不仅仅是生产者、经营者的个人行为，只有当消费者将其看作是标示来源的标识时，才达到商标法对商标使用的要求。
（三）各国立法对于维持商标专用权的使用的规定
在采用商标使用取得原则的国家，商标的优先使用是取得商标专用权的实质性要件；而在采用注册取得原则的国家，商标权利人也有在一定时间内连续使用商标的义务，否则构成商标专用权消灭或撤销的理由。
1.国外商标立法对于维持商标专用权的使用的规定
法国现行《知识产权法典》法律部分第714-5条规定，无正当理由连续5年没有在注册时指定的商品或服务上实际使用商标的，其所有人丧失商标权利。丧失权利自5年期满之日起算，并且该权利之丧失具有绝对的效力。
德国现行《商标和其他标志保护法》第49条规定，如果在某商标注册之日起的连续5年内，该商标没有如第26条所述投入使用，则应当应请求撤销该商标的注册。
意大利现行《商标法》第42条规定，如果商标在注册5年内未被商标所有权人或经其同意在商标注册的商品或服务上真正使用，或者连续5年停止使用，除非有合法理由为此种不使用提供证明，否则该商标亦应予以撤销。
日本现行《商标法》第50条规定，商标权人、专用使用权人或一般使用权人，连续3年以上均未在日本国内于各指定商品或指定服务使用注册商标时，任何人均可提出复审请求，撤销该指定商品或指定服务相关之商标注册。
2.我国商标立法对于维持商标专用权的使用的规定
我国新《商标法》在第49条对于维持商标专用权的使用也作了相似的规定，即没有正当理由连续3年不使用商标，任何单位或个人可以向商标局申请撤销该注册商标。“注册商标没有正当理由连续3年不使用，不但该商标不会产生价值，发挥商标的功能和作用，而且还会影响到他人注册或使用该商标。”【53】与原《商标法》相比，新《商标法》对于连续3年不使用商标的撤销的规定进行了两个方面的修改：第一，将该类商标由“商标局责令限期改正或者撤销”，修改为由商标局依据作为第三人的单位或个人提出申请后，由商标局撤销，这意味着商标局不能够再主动撤销未连续3年使用的商标了。第二，新《商标法》明确了被申请撤销的商标属于“没有正当理由”的不使用商标，也就是说，如果有正当的理由，例如由于不可抗力、行政审批等原因连续3年不使用商标的，其他单位或者个人是不能提出请求撤销该商标的申请的。TRIPS协定在第19条中规定，如果注册的保持要求以商标付诸使用为条件，则除非商标所有者提出了此类使用存在障碍的充分理由，否则注册只有在商标至少连续3年以上未予使用的情况下方可撤销。由此可见，增加“没有正当理由”限制是符合TRIPS协定的。
另外一个需要注意的地方是，2013年修改《商标法》时，增加了任何单位或者个人可以申请商标局撤销“成为其核定使用的商品的通用名称”的注册商标的规定。商品的通用名称是在某一范围内约定俗成，被特定行业普遍使用的某一类商品或者服务的名称，为某一行业或专业领域共同使用。商品的通用名称是缺乏显著性的，不具备商标的标示来源功能。因而按照我国《商标法》第9条的规定，是无法获得商标注册的。但是也存在这样一种情况，即本来具有显著性的商标，获得注册之后，由于商标所有人广告宣传不当，不积极进行商标管理，维权意识差，商标专用权屡遭他人侵犯，或者是出于其他竞争者或社会公众方面的原因，导致该注册商标逐渐失去显著性特征，成为该类商品的通用名称。这种案例大量存在，如“阿司匹林”、“尼龙”、“电梯”等通用名称，它们在产生之初都曾是一些企业的商标，而如今它们已经丧失显著性特征，不具备标示商品来源的功能，如果再维持其商标专用权的有效性是缺乏正当理由并与《商标法》第9条的规定相矛盾的，因而必须予以撤销。
3.小结
商标只有通过使用才能被相关消费者所知晓，消费者在购买商品或接受服务过程中才能够将商标标识与某一个特定商品或服务的来源联系起来。如果商标被储存起来，不加以使用，将会逐渐丧失标示来源的功能，并被消费者所遗忘，在消费者的意识中如果该标识与特定商品或服务的联系不复存在，那么赋予排他性的商标专用权将失去正当性。有学者认为：“商标之使用乃在于表彰商品之来源与出处，并向消费者保证商品品质具有满意之水准，使其认明标志，即可安心采购其所称心满意之物品，诚为表征厂商信誉及消费者信赖关系之媒介，商标须借使用才能发挥其功能。”【54】商标显著性与商标的使用存在着密切的关系，商标终究是为了消费者的消费行为提供便利的，脱离了商标使用，即便是一个注册商标，也会因为被消费者遗忘而丧失商标显著性。
