第三节 特殊商标的固有显著性判断
一、特殊字母商标的固有显著性判断
（一）首字母缩写组合商标的显著性判断
1.日常生活中的首字母缩写组合
在日常生活中，我们经常使用名称的英文首字母的缩写组合来指代某一事物，如用“IPR”（Intellectual Property Right）指代知识产权，用“WTO”（World Trade Organization）指代世界贸易组织。而在商标中同样存在大量的名称首字母缩写组合标识，如著名的“IBM”商标就是International Business Machine的缩写，“KFC”商标是Kentucky Fried Chicken的缩写。但对于商标来说，过于简单的字母组合商标，是不具有显著性的，除非经过长期使用获得了“第二含义”。例如通用电气公司在申请“GE”（General Electric）商标时就面临“商标显著性”的问题，在提起商标注册时就曾因为缺乏显著性而被驳回。通用电气在向国家商标评审委员会提起复审时，提交了大量“GE”商标具有显著性的证据，这才获得注册。
2.首字母缩写组合的特殊性与商标显著性的判断
首先，任意的首字母缩写组合并不是臆造性商标，虽然首字母组合在很多时候都具有新颖性，如IBM、CITS，但是应当说这些字母的产生并不是主观臆造的，而是来源于企业的商业名称或公司名称，因而与臆造性商标并不相同。
其次，对于首字母缩写组合，重要的不是命名者想要表达什么含义，而在于商标是否能够发挥识别来源的功能，消费者是否在看到该商标时将该商标与某个特定生产者联系起来，哪怕该生产者是匿名的或不为人所知的。某公司曾经欲以“ATON”作为自己商品的商标，该商标的四个字母分别代表不同的含义：“A”代表“Advance”，即先进、领先；“T”代表“Trust”即“信赖、可靠”；“O”代表“开发，人性”；“N”代表“Never Stop”，即“永不满足、追求卓越和精益求精”。【59】但问题是消费者如何能够理解商标的设计含义。从商标显著性的判断来说，只能从缩略字母商标的字母外形、排列顺序以及读音判断是否具有区别其他商标标识的能力，而不论缩略字母所代表的含义有多大的区别。
再次，首字母缩写组合的认知程度与商标显著性。随着英语的普及，在我国很多领域，如金融、保险、旅游、网络交易和娱乐产业都出现了大量的英文缩写字母组合，字母缩写组合的简洁性有利于快速传递信息，但却由于省略了原有含义，使得该领域之外的消费者在碰到该字母组合时无法获知其具体含义，尤其对于不懂英文的中老年人，了解该英文组合的含义就非常困难，更不用说将其作为标示来源工具，根据英文字母做出消费选择了。英文字母缩写组合的封闭性和歧视性使得它并不是一个让所有消费者都愿意使用的商标，商标的封闭性与其所提供服务的公共性之间的尴尬局面是那些公共服务类企业所必须面对的。
笔者曾经在2013年10月，通过书面和电子邮件的方式对35位20～60岁的消费者进行了调查（详见书后相关调查问卷表和调查报告），发现有89%的消费者（31位消费者）认为IBM是来自美国的个人电脑商标或者曾经在中国销售的电脑中使用该品牌。有100%的消费者（35位消费者）知道CCTV指代的就是中央电视台，51%的消费者（18位消费者）知道CCTV是中央电视台的英文字母的缩写。对于CCB（China Construction Bank）只有30%的消费者（11位消费者）感觉听说过，11%的消费者（4位消费者）知道它是建设银行的英文缩写，100%的消费者（35位消费者）更愿意使用“建设银行”或“建行”来指代该金融企业。通过上述调查可以看出，在普通消费者头脑中所储存的英文缩写实际上是非常有限的，对于普通消费者来说，更愿意使用中文名称或中文简称指代经营者。在消费者不愿意使用英文缩写组合的情况下，该种标识如何能够发挥识别来源的功能呢？
最后，首字母缩写组合的使用存在两个缺陷：第一，该首字母缩写所指代的并不是商品或服务的来源，而是企业的商业名称，如果同意将它注册为商标，会将商标混同为企业名称。第二，大量英文缩写组合的存在，大大增加了发生混淆的概率。很多英文词语的首字母组合是相同的，例如在物流行业一提到“UPS”大家都会认为你在说“United Parcel Service of America”（美国联合包裹服务公司），但对于电子行业的人来说“UPS”则是指“Uninterruptible Power Supply”（不间断电源）。因此，在使用英文首字母组合时，不同领域的消费者会对相同的商标所指代的对象发生混淆和误解。
在中国青年旅行社总社诉国家工商行政管理总局商标评审委员会关于字母缩写组合商标“CYTS”一案中，就存在字母缩写组合商标相似性判断的问题。1988年10月，国家旅游局批准中青旅英文名称缩写为“CYTS”。1996年1月，中青旅向国家工商行政管理局商标局提出在广告等服务项目上申请注册“CYTS”商标，商标局认为申请商标与中国国际旅行社总社已经注册的“CITS”商标相近似，故依法驳回其申请，中青旅不服，向商评委提出复审申请，商评委于2003年2月17日作出驳回复审决定，以相同理由再次驳回中青旅的注册申请。中青旅仍不服，诉至北京市第一中级人民法院。
原告中青旅认为，“CYTS”与“CITS”的含义不同，读音不同，字母Y和I的字形有显著区别，不会造成混淆。同时，中青旅是中国三大骨干旅行社之一，“CYTS”标识已成为著名标识，不易造成普通消费者与“CITS”的混淆。被告商评委认为，“CYTS”和“CITS”两个商标整体外观近似，且有三个字母相同，不能使两商标整体视觉效果产生明显差异；两商标读音近似，均按字母顺序逐个发音，听觉效果近似；两商标虽然含义不同，但均由字母组成，且无图形组合，一般消费者易于将其视为普通字母的组合。因此，两商标易使消费者产生混淆。
法院审理查明，申请商标“CYTS”是中青旅英文名称“China Youth Travel Service”的缩写，是对中青旅机构名称的合理使用，引证商标“CITS”是中国国际旅行社总社英文名称“China International Travel Service”的缩写，两商标同是机构名称英文缩写，其中英文字母C、T、S相同有其合理性和必然性，而公众对英文缩写名称一般会考虑名称构成字母所代表的含义，而“Y”和“I”所代表的含义明显不同，不会导致公众的混淆或误认。因此，申请商标“CYTS”与引证商标“CITS”不相近似。故商评委驳回复审决定主要证据不足，依法应予撤销。【60】
本书认为，由于很多中国消费者并不习惯于通过英文首字母缩写组合去判断商品或服务的来源，并且在不同领域出现了很多相同或相似的首字母缩写组合，因此，英文首字母缩写组合要具备显著性就远比其他商标要难。商标的显著性就在于该商标能使相关公众借以区分相关商品或服务，如果达不到这一点，就很难说它具备显著性。因此，本书认为，普通英文首字母缩写组合不具有显著性，除非申请人能够证明该首字母缩写组合通过使用具有了“第二含义”，并被许多不同领域消费者所认可和使用。
（二）单独字母或数字商标的显著性判断
在大多数案件中，单独字母或数字被视为没有显著性特征。【61】这是因为消费者无法假定该标识指明某一个特殊的来源。在Caterham Car Sales v. Coachworks’s Application Numeral案件中法官就认为数字不具有可登记性因为它属于公共领域，形成了所有商人都可以获得的部分标识储备。【62】当推测消费者的反应时，登记机构和法院将会考虑一些要素，例如一系列首字母的长度，组合词的发音方式，以及他们是否展现为姓名的首字母。【63】在数字、字母和日期可能被普通消费者认为是指示总类型号、大小、模型数据和生产日期时，它们不具有可注册性。在AD2000商标案件中，注册AD2000商标的申请被拒绝的理由就是不具备显著性。但是两个字母和四位数字组合如果具有“怪异的组合”有可能具有显著性，法院认为AD2000并没有达到这一条件。这是因为AD2 0 0 0向消费者所传递的信息是新千年，而并没有传递出某一个特定企业生产的特定商品的事实。【64】
所谓单独字母或数字商标是指仅有一个字母或数字的商标。在I商标申请注册案中，IVG公司申请注册欧洲共同体商标，即外形是蓝色的大写字母“I”，用于第35类、第36类、第37类、第39类、第42类和第43类的服务。该申请被欧共体协调局商标审查员以缺乏显著性驳回。IVG公司诉至欧共体协调局上诉委员会，未获支持，继而上诉到欧共体初审法院，指出这不是一般的大写字母“I”，通过添加色彩，调整中间竖划的粗细和两头横划的长短，它完全可以具备作为商标的显著性。初审法院于2007年6月13日作出第T-441/05号裁决推翻了协调局上诉委员会的认定，指出后者判断申请商标缺乏显著性的事实基础是：申请商标与普通的罗马字母“I”没有显著的区别。这一判断中隐含的意思就是单纯的字母没有显著性，不能作为商标注册。而这显然有悖于《欧洲共同体商标条例》第4条的规定，因为只要能够区分商品和服务的来源，第4条并不排斥字母本身注册为商标。而且判断商标的显著性，还要考虑其相关公众的注意程度。在本案中，IVG公司所提供的服务由于特定的性质和较高的收费价位，使得其相关公众的范围很窄，且注意程度较高。因此，该商标更容易被认知，从而可以具有显著性。【65】
最近，欧共体法院在对一起单个字母商标注册的案件作出了裁决，对单个字母商标的显著性审查发表了自己的意见。在该案件中，Borco公司申请注册单个字母a为共同体商标，使用在含有酒精的饮料、红酒、气泡酒等商品上。欧共体内部市场协调局的审查员和上诉委员会均未支持该项申请。他们认为该申请仅仅是一个没有任何图形修饰的希腊小写字母，希腊语种的消费者不会把它当作标识商品来源的标志。上诉委员会甚至还认为，相关公众有可能把这个字母误认为是产品质量、型号或是品种的某种标记。Borco公司不服，上诉至欧共体法院，欧共体法院认为协调局对于该商标的显著性并未作尽职审查，案件应发回重审。协调局向欧共体法院的提起上诉，并引用了欧共体法院在先判例【66】抗辩指出：首先，既然对于立体商标的审查，在缺乏相关图形和文字的情况下，消费者不能将该图形与商品的来源相联系，那么，单个字母商标亦是如此，在缺乏有关图形的情况下，消费者不能把它与商品的来源联系在一起；其次，在判定标志是否具有显著性时，不一定要结合使用商标的商品作全面审查并举证证明显著性的有无。
在欧共体法院发回协调局重新审理的裁决中，欧共体法院指出，2010年9月9日作出的第C265/09 P号裁决认为，《欧共体商标条例》第4条明确规定，字母是可以注册为商标的标志之一。协调局应当根据具体的案件，结合商标所使用的商品，严格地、全面地审查字母商标申请是否符合显著性的特征，而不是粗略地审查后就仓促地下结论。在判断显著性时，既应该结合商标所使用的商品进行考虑，还要看相关公众的认识。虽然本案的标志只是一个单个的字母，连个修饰的图形都没有，但是，商标只要具有显著性，就能够获得注册，不一定非要求标志具有特定的文字含义或是图形含义。【67】
对于单独的字母或数字，我国的《商标审查标准》规定，一个或者两个普通表现形式的字母是缺乏显著性的，而对于数字，只有在该普通形式的阿拉伯数字指定适用于习惯以数字做型号或货号的商品上的情形中，该阿拉伯数字是缺乏显著性的，如果以特殊的形式表现该数字，例如特别的数字形状、颜色或背景突出，或者该阿拉伯数字使用在不以数字做型号或者货号的商品上是可以具有显著性的。
（三）外文商标的显著性判断
外文商标是指主要由外国文字所组成的商标，在我国就是指非中国语言符号所构成的商标。如英文字母构成的商标Haier、Gree。
在欧洲，在Matratzen Ⅱ案中（第C-421/04 Matraztzen Ⅱ号判决书），一家德国公司在欧共体申请注册一个由“MATRATZEN MARKT CONCORD”文字组成的商标，而一家西班牙公司在西班牙已经获准注册了“MATRATZEN”（一个德国词语，指床垫）的商标，两商标使用的商品都是床垫。
德国公司向西班牙法院提起撤销西班牙公司“MATRATZEN”商标的诉讼，理由是MATRATZEN在德语里就是床垫的意思，属于通用名称，不能作为商标注册。案件上诉到巴塞罗那省法院，省法院向欧洲法院请示，在一个成员国注册的外文商标，在使用该外文的另一成员国是商标所使用的商品的通用名称，这种情形是否违背欧共体的条约。2006年3月9日，欧共体法院发布裁决，指出根据欧共体商标第一号指令第3条第1款b项和c项，由其他成员国文字构成的外文商标可以注册，除非注册国的相关公众能够识别此外国文字的含义。然而，欧共体法院的裁决并没有指出判断相关公众能否识别的标准，比如，究竟应以什么具体的时间判断相关公众是否能识别外文商标的含义。【68】
在我国，对于外文商标的显著性审查还缺乏相应的规定，对于外文商标是否需要结合外文的原有含义及所使用的商品种类进行判断，并未形成统一的规定。
二、特殊文字商标的固有显著性判断
（一）拼写错误商标的显著性判断
2007年5月中央电视台的“走进社区”节目就曾报道了两起出现在商标上的汉字错误。一个是日本料理店使用的“吉野家”商标，另一个是大型综合超市的“家乐福”商标。如果仔细观察我们会发现“吉”字上面的“士”变成了“土”，而“家乐福”的“家”本应当有三撇，在商标中却变成了两撇。我国《商标法》及《商标审查标准》对商标中存在的错别字没有加以规定。错别字的出现肯定会影响到汉字的规范使用，但从客观上说利用审查机关的疏忽所使用的包含有错别字的商标是否有利于增强商标的显著性呢？拼写错误是否会将原商标转变成“臆造性商标”呢？
本书觉得不应当将拼写错误商标视为“臆造性商标”，因为，一方面，大多数消费者依然按照书写正确的“吉”、“家”来发音和书写，通过手机、电脑中的汉字库我们也无法写出拼写错误的汉字。另一方面，如果将拼写错误的词语商标视为“臆造性商标”，并予以较强法律保护，将与国家长期推行的规范使用汉语政策相违背。按照2001年生效的《国家通用语言文字法》第14条的规定，招牌、广告用字、企业事业组织名称都应当以国家通用语言文字为基本的用语用字。商标作为一种在公开场合大量使用的标识应当遵守国家通用语言文字规范。
笔者认为，商标中的词语拼写错误一般并不会影响词语的原有显著性。错误的拼写本身并不常见，消费者在没有特别提醒的情况下也不易发现或根本就不在乎是否有拼写错误，就如同上述“吉野家”、“家乐福”商标一样，拼写错误并不意味着商标所代表的商品或服务的品质质量的下降，商标依然发挥着标示来源的功能。但是“描述性”词语商标的拼写错误是否会导致该词语商标转变成“臆造性”商标呢？在Armstrong Paint & Varnish Works v.Nu-Enamel Corp.一案中，有学者认为，将NEW拼写成NU并不会阻止法院如同正确拼写词语那样考虑词语的作用。很明显，对于长期从事绘画的生产者来说“Nu-Enamel”（珐琅漆）是一个带有形容词“new”（新）的描述性的商标，或者是语音上的拼写或者是错误的拼写。【69】《美国反不正当竞争法重述》也认为描述性词语不能仅通过拼写错误、拼写不标准的方式，或通过增加前缀或后缀且不改变原始词语形式所传递含义的方式取得非描述性的地位。一个描述性词语的拼写错误或不规范通常不会改变标识的描述性特性。在很多例子中，人工改变将无法克服词语的普通含义，并且潜在的交易者将继续在纯粹描述性意义上理解该标识。
错误的拼写并不会改变标识与商品的描述性词语之间的关系，即便存在拼写错误的描述词语被广泛使用，该词语依然是描述性词语。对于消费者来说，除非是商标权人故意，拼写错误的词语与正确拼写的词语具有相同的作用——都是对它所贴附的商品或服务的描述。
（二）对英文描述性词语的汉语拟声词的显著性判断
汉语中的很多词语都是对英语词汇发音的模拟，例如咖啡是对Coffee发音的模拟，麦克风是对Microphone发音的模拟，巴士是对Bus发音的模拟。
而在商标领域，一些中国企业为了描述商品或服务质量，充分发挥商标的广告功能，并且避免被认定为“描述性”商标，就选择了模拟英文描述性词语的拟声词，变速箱齿轮上使用的“法士特”商标就是对“Fast”的拟声词，电梯上使用的“百斯特”商标是对“Best”的拟声词。
英文描述性词语的汉语拟声词的出现，给商标法理论造成了较大的困惑：对于懂得基本英语知识的消费者来说，该词语被理解为描述性英文词语的对应词语，视为对所贴附商品或服务的性能的描述；而对于不懂得英语的消费者来说，该词语属于“臆造词语”，完全是商标权利人人为制造的词语。由此可见，对于英文描述性词语的汉语拟声词的显著性判断很大程度上取决于被调查者的英语水平。
（三）姓氏商标或姓名商标的显著性判断
姓名或者姓氏应当是最早用作商标使用的符号之一。在国外，为了纪念发明者、创始人，很多姓名或姓氏被使用在商品中。如食品饮料类的麦当劳（Mcdonalds姓氏），服装类的皮尔·卡丹（Pierre Cardin姓名），汽车类的福特（Ford姓氏）和梅赛德斯—奔驰（Mercedes名字—Benz姓氏）。在我国，姓名商标也早已有之，《汉书·王遵传》就记载着“箭张禁，酒赵放。”意思就是张禁制作的箭，赵放酿造的酒。到了近现代随着商品经济的繁荣，出现了大量的姓名商标，如明朝嘉靖年间“顾绣庄”的绣品，清朝康熙年间的“张小泉”剪刀和新中国成立后的“李宁”运动服装。
我国《商标法》第8条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。虽然该条文中并未提及姓名，但姓名无疑属于一种文字，因此只要具备显著性特征，姓名商标就应当能够成为一种商标标识。
在Nichols案中，欧共体法院认为，判断姓氏显著性的标准与其他种类商标的标准并无不同。因此，也没有理由制定更加严格的判断标准，例如考察生产使用商标的商品的企业数量，或者考察相关领域使用姓氏是否普遍。即使在实际判断某些商标的显著性时可能会遇到许多的困难，也不能就此认为这些商标先天缺乏显著性，只能通过使用才能取得显著性。【70】
美国《兰汉姆法案》第1052条规定，如果构成商标的要素“主要仅是一个姓氏”的话，专利商标局将驳回申请人所提出的商标注册申请，除非申请人能够证明商标经过长期独占性连续使用，已经具备第1052条（f）项对显著性的要求。在普通法中，姓氏可以为一个以上的个人所有，每个人将其姓氏用于商业时都可能存在某种利益；并且，法律通过对显著性证据的要求，实际上迟延了对姓名中专属权利的占有。【71】姓氏能否被注册取决于该姓氏商标对于公众的首要含义。【72】每一个案件都必须根据其自身情况加以判断。
按照《美国商标审查指南》第1211条的规定，对于仅为姓氏的商标审查主要取决于该姓氏商标对于购买公众的首要含义是什么，而不是“第二含义”。商标评审及上诉委员会已经确定了判断过程必须要考虑的五个要素：第一，该姓氏是否稀有；第二，该词语是否为与申请者有联系的某人的姓氏；第三，该词语在作为姓氏之外是否存在其他含义；第四，该词语是否具有姓氏的“外观和感觉”；第五，对于字体的风格化是否充分显著，从而能够造成一种独立的商业印象。【73】一个词语在被用作姓氏时，除指代特定主体之外，经常会具有其他的含义或意义。审查员必须判断该词语对于公众的首要含义，如果主要含义不是姓氏，无须获得显著性的证明就可以取得商标注册。【74】
按照欧洲传统的观点，姓氏被认为不具有显著性，因此不具有可注册性。【75】欧洲市场内部协调委员会（简称O H IM）认为姓氏不具有显著性，在部分决定中，排除姓氏的申请是出于权利的授予将会给使用相同姓名的其他商人带来不方便的考虑。而在英国，1994年的《英国商标法》在第11条第2项中规定，一个人使用自己的姓名未构成对注册商标的侵权。英国法院认为，对于合法使用他们姓名的第三方，不应当被强迫依据《英国商标法》第11条第2项进行保护。1994年的《英国商标法》强调在解释案件中的普通名字或姓名时，消费者不能够假定一个名字具有标示某一个特别生产者的功能。【76】
注册机构和法院在决定一个姓氏是否具有显著性时，都考虑到姓氏使用的普遍程度。【77】在很多情况下，国内和国际电话号码簿和选民名册被证明是有效的资料。另外，法院还考虑到进行商标注册的商品或服务种类。在某一领域，例如律师或教练公司，姓名的使用是普遍的，注册机构将该种情况视为普通的姓氏将不具有显著性。相同的规则被适用到名字上。在某些领域名字被广泛使用：SO CATH’s OF ALI’s饭馆，Toni’s理发店等，如果没有通过使用取得显著性，将无法具有可注册性。然而，个人称号、外号更可能具有显著性，除非他们是极普遍使用的名称。
需要注意的是，在很多情况下，一个著名人物的全名可能是没有显著性特征的，具有显著性的只是姓名中的一部分。在欧共体上诉法院审理的Elvis Presley（埃尔维斯·普雷斯利，猫王，有摇滚乐之王的誉称）商标案件中，上诉法院拒绝了上诉人在化妆品、香水、美容品和肥皂上注册ELVIS和ELVIS PRESLEY商标的请求。上诉人主张，作为公众对人物商业化关注变化的结果，消费者看到ELVIS名字将视使用该商标的商品是“纯正的”。也就是说，人们将会认为贴附该标识的商品来自ELVIS的企业或者被该企业授权的人。对于普通消费者如何看待著名姓名的使用，上诉法院认为，人们将姓名视为所购买的产品的一部分，但并不是区别其他经营者的标识。对于消费者来说，商品是值得纪念的，而姓名则是纪念品中不可或缺的部分，而不是因为人们所购买的商品来自于某一特定经营者。【78】
在大多数案件中姓名自身是缺乏显著性的，但是在有些情况下可能取得显著性。例如姓名具有了一个人签字的外形。根据1938年《英国商标法》的规定，“注册申请人或其业务负责人的签字”具有显著性，可以被注册，因为被视为“一个实质的独一无二并且连续歪曲书写作者的名字，在某种意义上，它们生动地与一个人联系起来。”根据1994年《英国商标法》的规定，一个签字可以具有可注册性，甚至它没有以一种显著的形象风格书写——一种简单的草书的方式书写Elvis的签字，按照该规定只要选择了特殊的字体形式，Elvis A.Presley很可能就具有了显著性。
三、组合商标的固有显著性判断
（一）组合词汇商标的显著性判断
组合词汇商标，一般指字典中查不到的词汇，但组成该词汇的各个要素又具有一定的含义，甚至有些要素具有描述性。组合词汇商标既与完全没有含义的臆造性商标不同，也不能直接等同于描述性标志。在BABY-DRY一案中，欧共体法院认为，新的组合词汇与现有词汇之间只要存在任何可见的差异，就足以赋予该组合词汇以显著性，鉴于BABY-DRY并非英语中一个常见的搭配，而是一个生造的新词，因而具有显著性。
在Doublemint一案中，原告于1 9 9 6年向欧洲内部市场协调局就口香糖申请注册Doublemint商标。该局以该标记描述了指定商品的特定品质为由驳回注册。申请人于是向欧洲初审法院起诉。初审法院认为，由于Double和mint组合在一起可以表达两种意思：“两倍数量的薄荷”或“两种口味的薄荷”，Doublemint并非“纯粹描述”，因而推翻了协调局的裁定。协调局于是向欧共体法院上诉。欧共体法院认为，只要至少有一个含义指向商品或服务的特征，就不能注册。初审法院将问题集中在申请注册的标记具有两种含义，并由此认为该标记并非“纯粹描述”，而没有探讨Doublemint是否可能被其他经营者使用，是对法律的错误理解和适用。【79】
在Postkandoor一案中，欧共体法院将其在BABY-DRY一案中的判断标准修正为，如果组合词汇的各要素具有描述性，原则上简单地将其拼凑组合在一起并不能产生显著性，除非组合以后的新词与原有各要素的印象差距足够大，或者组合后的新词已进入常用语言并取得独特的不同于其要素的含义。在判断该商标是否具有描述性的问题上，欧共体法院指出，是否还有同义词不重要，是否在描述商品的主要特征也不重要。
在Celltech一案中，欧共体法院认为协调局认定CELLTECH商标没有显著性是缺乏依据的。在该案中，Celltech公司申请注册共同体商标CELLTECH，用于第5类、第10类和第42类药品、兽药等商品或服务上，审查员和上诉委员会均认为该文字商标可以理解为“细胞技术”，因而以对所注册的商品或服务具有描述性予以驳回。Celltech公司不服，诉至欧共体初审法院，初审法院认为，协调局只是分别解释了“CELL”和“TECH”的含义，就认为其组合可以理解为“细胞技术”，可对于什么是“细胞技术”以及相关公众如何会直接而明确地把“CELLTECH”理解为“细胞技术”，细胞技术与商标申请的注册商品和服务有什么关系均未阐明，就判定该商标“具有描述性”应属错误。协调局于是上诉到欧共体法院，欧共体法院维持了初审法院的认定。【80】
美国专利商标局认为，由两个描述性词语组合而成的词语是否能够注册，关键在于组合词汇商标是否仍然具有描述性，还是能够产生一种全新和独特的商业印象。如果各组成部分仍然保有其对于商品或服务的描述性质，那么组合词汇依然是描述性的。但是，如果组合词汇产生了一种具有显著性、非描述含义的单一商标，或者适用于商品时具有独特或不一致的含义，那么该组合商标可以注册。【81】
（二）级别商标的显著性判断
在现代市场中，一个企业为了开拓市场往往同时生产、销售多个档次的商品，以满足高、中、低不同消费群体的需要。例如奥迪汽车公司生产的奥迪A1、A4、A6、A8四款轿车，市场价格从22万到264万不等，从两厢车到三厢车，每一款车的性能、外观均存在明显的区别，价格区间也相当清楚，少有重合。对于这种现象，有学者认为该种标识是生产者或销售者用来在自己的系列产品中区别其他商品的，而不是识别商品来源并与他人生产的类似商品相区别的。【82】对于消费者而言，A1与A8不仅仅是型号上的差别，还代表着不同级别的品质——数字大的奥迪轿车要比数字小的奥迪轿车设计更奢华、性能更卓越。
美国苹果公司明显采用了同样的品牌战略：在2007年推出iPhone之后一年即推出iPhone3G，2009年推出第三代产品iPhone 3GS。作为iPhone 3G的提升，3GS中的S，代表了Speed，意味着升级版的iPhone将搭载更加合理的配置，拥有更快的运行处理速度和3G网络载入速度，为人们的精彩生活带来速度的提升。而一年后的“iPhone 4”则在功能上全面超越了iPhone 3GS，其中硬件方面的创新包括全新的外观设计、革命性的Retina显示技术和IPS硬屏显示屏幕、三轴陀螺仪、A4处理器（主频1Ghz）、全新的拍摄系统等。从消费者的认知来看，iPhone4的性能肯定要比iPhone3强大得多，但却落后于iPhone 5，数字的增加意味着产品性能的提升。
企业通过数字字母组合，不断提升商标“级别”的战略也给商标法带来了新的疑问：上述数字字母组合是否具有显著性？
笔者认为上述数字字母组合是对商品质量、性能的描述，应当属于“描述性”标识，并没有如同商标那样标示商品或服务来源的功能。美国法院在早期的案件判决中就曾指出：非常清楚，生产者对于数字1、2、3和4，或者字母A、B、C和D并不享有区别其商品第一等、第二等、第三等和第四等水平的排他性的专有权利。为什么？因为这些字母和数字的通常含义和普通使用是客观存在的，没有人被许可用其个人且私人的对词语的意义代替得到公众长期和广泛接受和普通的含义。然而，当组合中的数字如同“3214”商标被长期使用以致能够将自己的商品与他人商品相区别，以致通过这些数字社会公众逐渐知道该商品时，他的权利将获得保护。【83】
有学者认为，数字字母组合和商标区别的关键在于经营者使用和广告宣传的方式。【84】在很多情况下，数字字母组合在提及和描述产品的某一类型时作用突出，而在将该商品的品牌与其他品牌进行区别时作用则显得十分有限，但也存在像“N°5 Chanel”这样的成功的数字字母组合，发挥着识别商品来源的功能。
从美国的司法实践来看，如果该标识仅作为类型或级别标识使用，并不具有任何来源识别的意义，那么该标识具有描述性的特征。因而在该数字字母组合标识受到侵犯的案件中，由于该标识不具有固有显著性，要想获得法律的保护，原告必须证明该标识具有“第二含义”。【85】如果该标识没有“第二含义”，则意味着竞争者可以免费使用该数字字母组合以表示其商品的风格或级别。另外，在对于数字字母组合标识的处理规则上，美国联邦巡回法院与商标委员会形成了一致的意见，即如果该数字字母组合只是部分起到了标示类型或级别的作用，依然具有标示来源的功能，则该组合商标具有固有显著性，并不需要证明“第二含义”的存在。【86】
在德国联邦最高法院2000年审理的“Classe E”案件中，【87】原告是奔驰—克莱斯勒股份公司，该公司经常使用数字和字母组合构成作为表示汽车样式和型号的标志，从1993年起，原告就在为其中级制造系列汽车的广告、价目表中概括性地使用“E-Klasse”，在用法语和意大利语的时候使用标志“Classe E”。此外，原告还使用标志“E-Klasse”和“S-Klasse”表示其他系列汽车。1993年原告申请注册了“E-Klasse”和“Classe E”商标，德国专利商标局认为上述标志属于对品质的叙述，不具备区别来源的功能，不具备显著性。
本书认为，无论是奥迪的A1、A2，还是iPhone 4、iPhone 5中的数字，从它们本身的字面意义上看并不是用来描述汽车性能或手机质量的——数字并不是对汽车气缸数的增加或手机芯片频率提升的准确描述，简单的数字增加是难以概括技术上的超越或品质上的差异性的，但却容易使消费者加深对同一来源商品的认知，不论是A1还是A2都是奥迪的A1、A2而不是比亚迪的A1、A2，它们与奥迪商标的组合实质上加强了商标的标示来源功能。当然，作为商品级别标识，对它们的使用目的并不是标识自身取得保护的充分条件——重点取决于购买者的事实反应，而不论商标使用者的主观意图。【88】
（三）描述性词语的非描述性组合的显著性判断
两个或更多描述性元素作为组合商标将可能导致非描述性组合。一个组合标识的商业印象可能是任意的或暗示的，虽然它的组成要素是描述性的，例如“黑又亮”商标。又例如使用在面包产品上的SUGAR & SPICE商标就是两个词语“Sugar”（糖）和“Spice”（香料）的结合，仅从单个词语来看，每一个词语都是对产品的描述，但两个描述性词语的结合并不一定就是描述性词语。【89】
作为知名的零售品牌“好又多”商标，是由两个汉字“好”和“多”构成，对于大型商场销售来说，“好”和“多”本身就是对所销售商品特征的表述，因而应当属于描述性标志，但是，“好”与“多”相加在一起构成了一个组合商标。从字面上来看，两个描述性汉字组合在一起并没有形成新的词语，而是表明该超市所销售的商品“不仅质量好而且品种多”，依然是对所销售商品特征的描述，因此，只有通过证据证明该标志具有了不同于原有含义的“第二含义”，消费者将其视为商品或服务的来源时，该商标才具有显著性。
四、地理名称商标的固有显著性判断
过去很多商品经营者都将所在地的地理名称作为自己商品的商标使用，但地理名称（尤其是行政区域的名称）通常被认为不具有显著性，而对于消费者而言，是否会将地理名称视为商品的来源地是需要证据加以证明的。
在我国，商标局直到1983年6月才开始不再核准注册用行政区划名称构成的商标。1988年修改的《商标法实施细则》开始禁止县级以上行政区域的名称及公众知晓的外国地名注册为商标。2001年修订的《商标法》借鉴了《商标法实施细则》的规定，在第10条中规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。”基于对2001年修订的《商标法》第10条与第11条规定的区别，有学者认为该条文是“一条绝对禁令，理论上不适用第11条第2款经过使用可以取得显著性的规定”【90】。
经过笔者的调查，实际上仍有将包含行政区划含义的词语注册为商标的情形，例如“西咸”商标。2014年1月6日国务院发布国函（2014）2号文件，正式批复陕西设立西咸新区，西咸新区是经国务院批准设立的首个以创新城市发展方式为主题的国家级新区，位于陕西省西安市和咸阳市建成区之间，区域范围涉西安、咸阳两市所辖的7个县（区）23个乡镇和街道办事处，规划面积为882平方公里。【91】实际上，早在2011年《陕西省人民政府印发关于加快西咸新区发展若干政策的通知》发布之后，【92】随着空港新城、沣东新城、秦汉新城的边界的划定以及开发区管委会作为正厅级单位的设置，对于普通消费者而言，“西咸”的首要含义早已成为一个行政区划而存在，在这种情况下申请注册“西咸”商标是否属于《商标法》第10条第2款的情形是值得商榷的。
按照我国的《商标审查及审理标准》第一部分第11条对“含有地名的商标的审查”的规定，“地名具有其他含义且该含义强于地名含义的”，如黄山、钟楼等情形就属于《商标法》第10条第2款所规定的地名“具有其他含义”的情形，具有显著性可以申请注册商标。但有学者认为该《商标审查及审理标准》没有明确“是只要具有非地名含义即可，还是说该非地名含义必须是该词的首要含义”【93】。
在云南红河光明股份有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标撤销行政纠纷案件中，法院认为：“这里所说的其他含义应理解为除作为地名使用外，该地名还具有明确、公知的其他含义或是已在公众中约定俗成的其他用语。”【94】该案件的一个争议焦点就是“红河”除了行政区划名称之外，是否有“其他含义”，而在该案件中，“红河”词语本身极易使人想到一条河流的名称，事实上也确实存在这样一条河流，因此“红河”具备“其他含义”，可以被注册。
在德国法院与欧共体法院审理的CHIEMSEE（基姆湖）一案中，并没有从地理名称是否具有“其他含义”的问题进行讨论，而主要对于该地名是否可以起到区别来源的作用，并进而判断商标经过使用是否具有显著性。在该案件中，原告Windsurfing Chiemsee在将德国巴伐利亚最大的湖泊及旅游胜地CHIEMSEE以特殊字体在服装上注册后，指控Huber和Attenberger使用CHIEMSEE词语作为服装经销商，认为他们对该词的使用造成了消费者的混淆。被告辩称，CHIEMSEE只是一个地理标识，能为公众使用，因而不受商标法的保护。【95】德国法院提交欧共体法院审理的原因在于，保留给公众使用的地名是否必须是产地名，是否必须使用“自由状态维持之必要性原则”。欧共体法院的裁决认为，根据欧共体商标第一号指令第3条第（1）款（c）项的规定：首先该条并未禁止将地理名称注册为商标，若相关人士能将该地理位置与某类商品联系起来也是可以注册商标的；其次，并非只有在某地理位置生产商品才与该地理位置名称存在联系；再次，决定商标是否通过使用而获得显著特征，商标局必须根据证据判断商标是否能识别来源于某特定企业以区别其他企业。在本案中，原告经过长期使用，使得CHIEMSEE一词已经取得了新的含义，应当予以注册，而不论该词语是否需要留作公用。当然，其他人仍然可以在日常生活中使用CHIEMSEE指代该湖。
如果一个有地理含义的词语会被消费者误认为是商品或服务的地理来源，则不能注册为商标。这一原则已经被欧共体法院第C-108/97号和第C-109/97号判决加以明确。在OLDENBURGER一案中，欧共体初审法院就支持了协调局上诉委员会驳回注册的裁定，主要的理由就是，OLDENBURGER是德国Basse-Saxe州Weser-Ems的政府所在地Oldenburger的形容词形式，而该地在德国以农产品尤其是奶制品闻名，故不能给予注册。【96】
根据美国《兰汉姆法案》第1052条第（2）款（e）项所规定的含义，上述问题在于该商标是否主要是对商品或服务的地理描述。按照《美国商标审查指南》的规定，美国专利商标局对于地理名称是否可以注册是需要逐步检验的。为了初步证明以主要属于地理描述为理由拒绝注册商标，审查员必须查明：第一，该商标的主要含义是地理性的；第二，购买者可能会达成一种商品/地点或服务/地点的联系，认为商品或服务来源于商标所识别的地点；第三，该商标识别了商品或服务的原产地。也就是说，如果经初步检验该地理名称符合上述三个要件，则审查员可以依据《商标法》第1052条予以驳回，但是如果商标使用人提供证据证明，其连续五年实质性独占并连续使用该商标，并证明该商标使用在其商品上时已经具有显著性的初步证据时，专利商标局应当予以注册。
