2.参与之任意性
除了运动员自我负责能力的要求，竞技运动领域中被害人自我负责的成立还要求被害人是自愿参与运动行为，亦即运动员出于自己的自由意志而参与运动行为，此一条件称为运动员参与行为之任意性。一般说来，如果运动员具有自我负责的能力，便对自己参与的具有风险的运动项目而导致的伤害后果多少有所预知，此时便可以认定运动员是自愿参与该运动项目。但也有一些情况，比如受到外力的强制或者受到他人的欺诈，此时运动员参与运动行为的任意性被否定。前者称为受强制的参与，后者称为受欺诈的参与。运动员参与行为的任意性的问题其实是探讨哪些情况下运动员参与行为不具有任意性的问题。以下分别来看：
（1）受强制的参与
受强制的参与，指的是运动员因为受到强暴或胁迫的手段而参与某一具有风险性的运动项目，而最终受到伤害的情形。强制可以分为物理的强制和心理的强制，前者又称为强暴，后者又称为胁迫。
笔者认为，在认定运动员参与某项运动赛事的任意性的问题上，除了要结合被害人承诺法理中的任意性标准【236】外，还要考虑被害人具体参与的是什么运动项目，其受伤的风险是大还是小。一般情况下，如果被害人参与的是身体对抗性不是很强的项目，则其本身受伤的风险较小，即使被害人在受到他人的强制下参与比赛，他也不会面临非参加不可的境地，也就是说此时被害人仍然具有他行为的选择权，因此在这种情况下依然承认被害人参与行为的任意性；但是，如果被害人参与的是身体对抗性强的运动项目，甚至是以攻击对手的身体为比赛目的的项目（如拳击），则被害人受伤的概率很高，此时如果被害人受到强制，哪怕是等同于强制罪那种程度的强制也不能承认被害人参与行为的任意性。
例如，放高利贷的甲胁迫欠债未还的乙参加一场拳击比赛，否则就要砍掉乙的手指来还债，乙无奈只得参加比赛。此例中，因为拳击运动是所谓的身体对抗性最强的运动项目，即使甲的胁迫仅仅是符合强制罪中胁迫的程度，也可以认为乙不具有参与比赛的任意性。
（2）受欺诈的参与
受欺诈的参与是被害人任意性要件被阻却的另一种情形，指的是运动员因为受到他人的欺骗而对自己参与某一运动项目的行为产生了认识错误，基于这种错误而参与危险运动的情形。和受强制的参与一样，我们也可以借鉴被害人承诺原理中承诺的任意性要件来考察运动员因为受到欺诈而参与运动行为的认定。对于受到行为人的欺骗而作出的承诺是否有效的问题，现如今的理论通说是“法益关系错误说”，其主张：只有当行为人的欺骗导致被害人产生与法益有关的错误时，即对所放弃的法益的种类、范围或者是危险性产生了错误时，该承诺才是无效的；反之，如果被害人只是对放弃法益后所获得的回报产生错误理解时，即承诺的动机错误时，承诺依然有效，行为人的行为不成立犯罪。【237】
笔者认为，法益关系错误说的思路值得参考，因为法益关系错误说的本质在于，通过一定的客观标准将法益主体的错误区分为重要的错误和不重要的错误，其所采用的标准是，该构成要件的法益和限定地理解的其保护价值存在错误时，由于实质上并不存在对法益侵害的同意，故不能否认犯罪的成立。基于此，在竞技运动领域中，如果运动员受到他人的欺诈使得他对参与的运动行为的意义、影响范围以及对法益所产生的影响等情况产生错误理解时，即可否定其任意性的成立，进而否定被害人的自我负责。反之，虽然存在着他人的欺骗，但该运动员只是因为其他的动机才参与某项运动项目，则不能认为其参与的任意性不成立。
比如，A欺骗B说如果赢得拳击比赛的胜利将会获得巨额奖金，B基于A的欺骗而参加该项拳击赛，则此一错误便只是一个关于动机的错误而非法益关系的错误，因为B对参加一场拳击比赛的后果和意义是知晓的，亦即对自己放弃的法益的种类和意义是知晓的，因此，B的参与行为是符合被害人参与的任意性条件的，应成立被害人的自我负责。但是如果B的妻子患有重病，参加拳击比赛是为了为妻子的治疗筹措费用，那么此时A关于参加比赛便会获得奖金的欺骗就已经成为一个足以排除被害人自我负责的错误了。
3.运动员之风险认知
所谓运动员的风险认知，指的是运动员对于其所参与的运动所伴随的危险的认识。在判断运动员是否适用被害人自我负责原则时，并不需要运动员本人对其所参与的运动项目有关的所有事实都予以理解，而是只要运动员认识并能够以抽象、非专业但实际的评估所有的风险要素，就可以说运动员具有充分的风险认知。【238】反之，如果运动员虽然对其行为潜在的危险有一定的认识和想象，但却错误地评估了危险的具体程度以及危险的具体后果，此时我们可以认为该运动员存在一个风险错误而否定自我负责的成立。
4.行为人之特殊认知
所谓行为人的特殊认知具体指的是行为人对于被害人欠缺自我负责性的事实的认识可能性。即竞技运动伤害行为得以正当化不仅需要作为被害人一方的运动员具有自我负责性，而且作为加害人一方的运动员还要对被害人这种自我负责性没有认识，否则便不能成立竞技运动伤害行为的正当化。
至于行为人认识可能性的程度，理论上认为：基本上只要一个小心谨慎之人，由应负责任者之交际来往范畴中，在各项既存事实下，基于一般生活经验，可以认识到被害人欠缺自我负责性即可。基本上，在竞技比赛中此项认识可能性通常皆被否定。【239】但是，如果在一个具体的场合行为人能够比被害人更好地评估参与行为的危险性，却依然为被害人的自我危险行为提供物质和精神上的帮助，此时被害人的自我负责性被否定，侵害后果应归属于行为人。
（二）运动伤害属于该运动之固有风险
以上笔者已对竞技运动伤害行为正当化的第一个要件进行了阐述与论证。除此之外，一竞技运动伤害行为能够从理论上被认定为是正当化的行为，还需要满足第二个条件，那就是行为人的运动伤害属于该运动之固有风险，此即允许风险原理的运用。可见，“运动之固有风险”即成为判断一运动伤害行为是否逾越刑法禁止规范的核心概念。下面，笔者将从固有风险的含义、维度和判断标准三个层面来对“运动之固有风险”这一概念进行深层次的解读。
1.固有风险之含义
所谓“固有”，是指风险是与某一运动项目相伴而生的，可以认为是该运动项目的一部分，美国学者称之为“本能的、与比赛密切相关的”【240】。所谓运动固有风险，指的是符合某一运动项目的宗旨和精神的典型犯规行为带来的风险。如果一个犯规行为并无明显增加非运动典型风险，则仍然属于运动固有风险的范畴。一个犯规行为属于运动固有风险的范畴，便不是刑法所要关注的对象，自然可以被正当化。因此，如果运动员实施的是符合运动规则的行为，即使其导致了对方受伤的后果，也不能对其追究刑事责任。因为该符合运动规则的行为并未增加法律所不允许的风险，自然不属于运动固有的风险。即使运动员实施的是违反运动规则的行为，但如果这一犯规行为符合该项运动项目的宗旨和精神（即属于典型的犯规行为），那么，该行为也依然属于运动固有风险的范畴。
2.固有风险之维度
运动固有风险有内在维度与外在维度之分，内在维度又包括运动固有风险的“质”与“量”。运动固有风险的“质”是指该行为虽然违反了运动规则，但依然根植于某一运动项目的目标、内在于某一运动项目的精神。运动固有风险的“量”是指该行为虽然违反了运动规则，但属于比较轻微地违反，而不是严重地违反。比如，在一场激烈的篮球比赛中双方运动员为了争抢篮下有利的位置而发生的身体冲撞，就显然属于篮球这项运动的固有风险，因为人们常称篮下是“肌肉棒子的战场”。即使有队员为了挤开对手获得有利的篮板位置而实施了犯规行为，也不能认为此一行为超越了运动固有的风险。
运动固有风险的外在维度又可以分为时间维度与空间维度。运动固有风险的时间维度是指某一运动的精神内涵在不同的历史时期可能会有不同的认识，由于对同一运动的精神内涵的认识不同而影响到对这一运动本身固有风险的认定。比如，拳击这项运动在其发源地英国就经历了一个从大致不承认职业拳击到承认职业拳击但不断完善其竞技规则的过程。【241】运动固有风险的空间维度是指运动项目的精神内涵在不同的地区可能也会有不同的认识。如在北美的文化里，人们非常崇尚身体的对抗与竞争，因此对那些身体对抗性强的运动项目格外青睐，如橄榄球、拳击、篮球、冰球等。而相比之下，在东方的文化里，人们更喜欢一些内敛的、更讲求技巧的运动项目，如乒乓球、羽毛球等，这些项目较少身体对抗（几乎没有身体对抗），而是更讲求对力量的控制。因此，同样是一个犯规行为可能在美国和中国就会有着不同的认定，这一点可以从现场执法的裁判的判罚尺度就可以略知一二。因此，在认定运动固有风险时，也要考虑不同地区、不同文化之下人们对于运动固有风险的接受度和容忍度。
3.固有风险之判断
那么，应以何种标准来判断一个犯规行为是否属于所谓的“在某一运动项目中通常出现的必要行为方式”呢？即某一运动项目中“典型的犯规行为”？笔者认为，这一判断应以参与该项运动的人员以及专业领域人士（如裁判员）的标准来进行。理由在于：竞技运动领域相对于一般社会生活领域有其自身的特殊性，如一般社会规范要求“不得伤人”，而一些运动项目本身即要求“可以伤人”（如格斗类项目）。当然，这些项目并非以伤人为目的，而是允许在追求胜利的目标下可以采用一定的“伤人”的手段。如果社会允许某一运动项目存在，却又从另一方面不承认其内在的追求与精神，无疑是自相矛盾之举。另外，现如今社会各行各业的专业化程度越来越高，某一专业领域与其他领域的区别与隔膜也越来越大，正所谓“隔行如隔山”，同属某一专业领域的人员往往对这一领域的一些犯规行为的认定标准有着大致一致的见解。因此，在判断某一犯规行为是否属于某项运动中通常出现的必要行为时，应以参与该项运动的人员和专业领域的相关人员的标准为主。
（三）“以比赛为目的”
关于竞技运动伤害行为的正当化要件，除了上述的被害人自我负责地参与比赛和运动伤害属于运动之固有风险外，还需行为人主观上具有“以比赛为目的”。这是成立竞技运动伤害行为正当化的主观要件，也是界分正当化的伤害行为与不具有正当化的犯罪行为的分水岭。
1.“以比赛为目的”之存否
关于“以比赛为目的”是否是竞技运动伤害行为正当化的一个要件，学界有“不要说”与“必要说”的不同看法。“不要说”认为，竞技运动伤害行为只要是发生在合法的比赛中，基于运动规则的要求所实施的，即可以被正当化而排除犯罪性。至于行为人主观上是否具有以比赛为目的则无关紧要。【242】与之相对，我国学界大多数学者均认为，竞技运动伤害行为正当化的要件中应包含“以比赛为目的”。但理由各不相同，有人从刑法理论中的主客观相统一的原则予以论证；【243】有人从大陆法系刑法理论中的行为无价与结果无价的二元论的原理予以说明；【244】还有人则从社会相当性理论中的“目的正当性”予以阐释。【245】
笔者以为，根据我国传统的刑法理论，犯罪的成立需要同时具备行为人客观上的行为与主观上的罪过，二者缺一不可，此所谓“主客观相统一原则”。不仅如此，此一原则贯穿于认定犯罪的法律思维始终，即，不仅在将一行为入罪时要遵照主客观相统一的原则，在将一行为出罪时也应遵照这一原则。换言之，“主客观相统一的原则”不仅是在研究犯罪构成理论时所应坚持的原则，也是在研究正当化事由时所应坚持的原则。因此，行为人主观上所具有的“以比赛为目的”是判断竞技运动伤害行为能否正当化的必不可少的要素。
2.“以比赛为目的”之本质
所谓“以比赛为目的”是指行为人明知自己的行为是自己参与的运动比赛中必要且正当的行为，并付诸实施的目的。在理解这一要素时，应注意以下两个方面：
首先，从理论构造上说，“以比赛为目的”如同故意、过失一样也可以分为“知”的要素和“意”的要素，前者是认识要素，后者是意志要素。具体说来，在“以比赛为目的”中，“知”的要素是指行为人对自己的行为是一场运动比赛中必要且正当的行为的认识，而不是指行为人对自己的行为是否违反运动规则的认识。详言之，行为人不仅要认识到自己的行为是一场竞技运动比赛中必不可少的行为，而且要认识到自己的行为是一场竞技运动比赛中具有正当性的行为，即使其行为违反了运动规则。
其次，“以比赛为目的”与人的攻击目的并非是决然排斥的，而是在一定限度内可以容纳人的攻击目的。笔者认为，作为正当化要件之一的“以比赛为目的”可以与人的工具性攻击目的并存，而排斥人的敌对性攻击目的。【246】因为大量的竞技运动项目均在一定程度上允许甚至是鼓励工具性攻击，而反对敌对性攻击。例如，足球比赛的最终目的是以进球数作为比赛胜利的评判标准。在这一标准之下，足球比赛的竞技规则在一定程度上允许运动员充分利用自己的身体去冲撞对手，取得位置的优势或者是抢得对方的皮球。即使造成了对方身体伤害的后果，但这并非行为人所直接追求的目的，而只是为追求直接目的而运用的手段。相反，敌对性攻击的目的已超出了比赛的范围，而进入了刑法的伤害罪评价的范畴。例如，两名球员在场上产生口角，一球员趁其不备，在对方并不控球的情况下对其“下黑脚”，导致对方受重伤。笔者认为，此时即不能再认为实施伤害行为的球员是“以比赛为目的”，而是典型的蓄意报复。其行为自然也不能予以正当化，而是应以故意伤害罪追究其刑事责任。
在笔者看来，“以比赛为目的”的重要作用在于，排除行为人主观上的直接故意。换言之，只要认定行为人是“以比赛为目的”，则即使认定行为人的行为构成犯罪，也不可能构成直接故意犯罪，而有可能成立间接故意或过失犯罪。笔者之所以下这样的“断言”，是因为“以比赛为目的”从本质上属于刑法理论中的“主观的正当化要素”。而理论上一般认为，主观的正当化要素在构造上是与主观的不法要素，尤其是故意相对应的概念。【247】在竞技运动领域中，行为人的“以比赛为目的”是与伤害罪中的“直接故意”相对立的。因为“以比赛为目的”的行为人主观上既不可能有对伤害他人身体健康的明知，也不可能积极追求伤害他人身体健康的结果。
四、结论——竞技运动伤害行为正当化与犯罪化之界分
行文至此，笔者已论述了竞技运动伤害行为的正当化的各个要件。下面，笔者将通过以上对各正当化要件的分析与阐述，并结合我国实践中发生的典型案例，来对竞技运动领域中正当化的伤害行为与犯罪化的伤害行为的区分作一总结，作为本文的结论。
1.在竞技运动领域中，如果一行为是在符合运动规则的前提下造成了他人的伤害结果【248】，则此一行为可以被正当化，其根据在于被害人的自我负责原理；当此一行为虽符合运动规则但导致了他人死亡的结果之时，其行为也可以被正当化，但此时的根据在于允许风险原理；当一行为虽违反了运动规则造成他人伤害，但当该违反规则的情形是运动领域常见且也得到相关从业者的认可（即，属于运动之固有风险）之时，其行为也可以通过允许风险的理论而被正当化。
2.当行为人不以比赛为目的，故意违反运动规则而造成他人伤亡的后果时，其行为已不能被正当化，而应将其视为与一般社会领域中的伤害行为无异的行为。此时，应根据行为的主客观情状认定为故意伤害罪（包含伤害致死的情况）或故意杀人罪。此一情形具体包含：出于报复而伤害对手；出于泄愤而伤害对手；假借比赛为幌子伺机伤害对手等。
3.当行为人是以比赛为目的违反运动规则之时，此时根据行为人客观的行为表现与主观的心理态度依然有成立犯罪的空间。具体可以分为两种情况：一是行为人虽以比赛为目的，但对违反规则是有意的【249】。此时行为人可能成立间接故意犯罪与过失犯罪，因为行为人此时完全可能为了追求比赛的目的而放任了致他人伤害的目的。二是行为人虽以比赛为目的，但对违反规则是无意的。此时则需要根据行为人所处的客观条件，来判断行为人是否尽到了注意义务。如果答案是肯定的，则排除其行为的刑事可罚性；反之，则构成相应的过失犯罪。
下面结合我国足坛中发生的实例“班古拉事件”来作简要分析。【250】对于本案，更多的学者是从侵权法的角度予以探讨肇事者吕刚的责任的。但在这里，笔者尝试运用刑法原理对吕刚的这一行为作刑法学的分析：笔者认为，从行为的客观方面和行为人的主观方面来看，吕刚均有成立过失致人重伤罪的空间。从行为的客观方面来看，其行为逾越了足球这项运动的固有风险。首先，吕刚右脚高高抬起解围的动作违反了足球运动的竞技规则，对他人具有严重的人身危险性，这也是裁判向其出示黄牌的原因。其次，依当时的场上情况，吕刚并非处于非出脚解围不可的紧急情况。因为，即使班古拉将球摆渡给其他队友，也没有对本方的球门形成直接、紧迫的威胁。也就是说，吕刚此时本无大脚解围的必要。再次，吕刚这一动作的必要性也受到了“同行”的否定。如一沈阳队队员在赛后称：“大家都踢这么多年球了，也不是业余的。什么时候该出脚，什么时候不该出脚，大家心里都明白。吕刚这一脚不是把人家踢废了吗，球肯定踢不了了。正常人都当不了了。”最后，即使我们承认吕刚在此时大脚解围的必要性，在实施时也应注意对他人身体健康的保护，而不是将足球的专业动作变为“功夫表演”。用脚向对方的面部踢去无疑是极其危险的动作，即使是在伤害风险性较高的足球场上也不能肯定这一危险动作的正当性。从行为人的主观方面来看，其主观上对被害人班古拉的重伤后果存有疏忽大意的过失。固然，吕刚自己声称“并无伤害的故意，只是解围”，即我们可以将其行为视为“以比赛为目的”。但是即便如此，行为人在此时也应该尽到一个基本的注意义务：那就是对他人身体健康乃至生命的保护。而本案中的吕刚恰恰未尽到此一注意义务，而是对他人的身体健康采取了漠然的态度，任由自己的行为施展而不加控制，导致班古拉重伤而无奈终止其职业生涯的悲惨结局。综上，吕刚的行为构成过失致人重伤罪，应接受刑法的制裁。对于运动场上类似的伤害行为，刑法的适用势必会产生最大的威慑力，从而可以有效地遏制此类行为的发生和蔓延，也可以警告运动员在比赛中要规范自己的行为，尊重对方的身体健康。
4.在上述第三种情形中，虽然不能否认行为人有成立犯罪的空间，但是也应同时考察是否存在排除其犯罪性的其他事由。具体说来，在行为人以比赛为目的、有意违反规则的情况下，应考虑期待可能性原理的运用。即，虽然此时行为人可能成立间接故意或过失犯罪，但根据行为人所处的情况，无法期待行为人作出适法行为，从而排除行为人的刑事责任。比如，在面对对手占据了有利的场上位置，并即将攻破己方的球门之时，作为防守球员已没有其他办法阻止对方的下一步动作。此时如果认为实施了犯规行为的运动员构成间接故意或过失犯罪的话，未免显得不近人情。因为根据当时场上的情况和运动员的比赛职责，无法期待该运动员采取符合运动规则的行为。虽然什么都不做会远离刑法，但却未尽到一个运动员的场上义务；而在行为人以比赛为目的、无意违反规则的情况下，则应考虑行为是否属于意外事件。比如，在一场拳击比赛中，一方向另一方挥拳，按照正常的挥拳轨迹，此拳即将打到对方的有效部位。但对方由于躲闪而导致此拳击打到了对方的要害部位，从而导致了伤害的出现。在这种情况下，就不能认为行为人的行为是出于过失，而是应认定为是意外事件，从而排除刑事归责。
“上官鹏飞一案”是发生在散打场上的死亡案例，也是近些年由于运动伤害而导致社会热议的典型案例。【251】对于上官鹏飞的死亡，以及对于致其死亡的对手崔飞是否应负法律责任说法不一：有人认为，崔飞武德丧尽，为了直接击倒对手、获取比赛的胜利而不惜采用违反散打规则的方式——击打对方的后脑，其行为是“赤裸裸的杀人”；而一些散打界的专业人士则认为，虽然造成了谁都不愿意看到的悲剧结果，但从崔飞的出拳来看并无不当，裁判的判罚也无不妥。【252】
那么，从刑法学的角度如何来评价崔飞的这一行为呢？笔者试图用上述阐述的原理和判断标准再对这一事件进行解读。依笔者之见，本案的死亡结果纯属意外事件，崔飞不应对上官的死亡承担刑事责任。理由可以从两个方面来看：
首先，崔飞的行为虽被认为是犯规行为，但并未明显逾越散打这项运动的固有风险。我们可以从以下几个角度来论证这一点：一是“功夫王”比赛是在国家体育总局武管中心正式注册的赛事，其组织水平和裁判的水平均是国内最好的；而且从赛事的参与者的角度来说，其作为长期从事散打这项运动的人，对于该项运动所可能导致的伤害风险是有明显的认识的。二是从崔飞的出拳来看，击中上官的共有三拳，但致命的一拳是最后一记摆拳。虽然这一拳击中了上官的后脑属于犯规行为，但不能仅此就认定该行为逾越了本项运动固有的风险。因为根据视频录像的显示，在崔飞挥出这一拳之前，上官由于受到崔前两拳的重击而身体下沉，而且由于手举的不够高而充分暴露了自己的面部。再加上此时两人的手臂交织、扭缠在一起，这使得面向崔飞的并不是上官的正面而是侧面。崔飞在这种情况下出拳，实际上就如同在训练中反复练习的组合拳一样，是一气挥出去的。这对于一个从事了常年的散打训练的职业运动员来说，是再为正常不过的行为了，而不能认为是超越了散打运动的固有风险的行为。
其次，崔飞主观上是以“比赛为目的”，且对于上官的死亡结果也不存在过失的心理罪过。崔飞在前两拳均击中了上官鹏飞，并导致其身体下沉、防守出现漏洞后，面对着上官与自己的手臂交织在一起的局面，继而又挥出了致命的第三拳。而之所以挥出这一拳，崔飞的主观心理无非是摆脱上官的缠绕，进而击倒对方获取比赛的胜利。显然，崔飞的主观上不可能存在着将对手杀死的故意，因为散打比赛的目的之一就是将对手击倒赢取比赛，否则每一个参与此项运动的人主观上都均有伤害或者是杀人的故意。而且，在双方运动员扭打在一起的情况下，再考虑到该项运动的瞬间决定命运的特点，赋予崔飞在此时此刻要注意对手身体权益的保护的义务是不合理的。因为，对于一个职业散打选手来说，在获得优势局面时乘胜追击是天经地义的，而期待着他放弃进攻、坐待对手的反击则是不可思议的。如果在此时还要对运动员设定一系列的注意义务，不仅不能够得到行业内部人士的认同，而且也会遭到观众的反对。
综合以上的观点，笔者认为，上官鹏飞的死亡是一起意外事件，崔飞不应对自己的行为承担刑事责任。
《厦门大学法律评论》总第二十三辑
厦门大学出版社2013年12月版
《论国际私法中意思自治原则的扩张与限制》
第页～第页
论国际私法中意思自治原则的扩张与限制【253】
——兼评《适用法解释一》的相关规定
梅傲【254】
摘要：国际私法中意思自治原则的实质即对当事人选择法律的自由与限制。意思自治原则在国际私法中的扩张主要表现在其适用领域的扩大、当事人选法范围的增加、突破实质性联系的束缚、选择法律时间的延长、赋予默示选择效力、例外条款不适用于意思自治等。但意思自治原则并不是没有限制的，主要体现在适用领域的限制、强制性规定的限制、基于保护弱方权益的限制、公共秩序保留的限制。我国立法及司法解释都对意思自治原则的扩张与限制作出了回应。意思自治原则的扩张与限制是“人本”思想在国际私法中最为直接的体现，恰当地将形式正义与实质正义相结合，生动地展示了国际私法的确定性与灵活性。
关键词：意思自治扩张限制私权自由”人本说”
On the ExPansion and Restfiction of Pafty Autonomy PfinciPle in Pfivate Intefnational Law
——A Review of the Relevant Pfovisions of the Applicable Law to the Private International Law Act of the PRC
Mei Ao
Abstfact：The essence of party autonomy principle in private international law is freedom of choice of law and restriction.Expansion trend of party autonomy principle mainly display in the applicable in the field of expanding，the increase in the scope of law，breaking through the bondage of substantive contact，extension of time，giving law effectiveness，exception clause can not applying to party autonomy，etc.But there is no limit to the principle of party autonomy.It mainly reflects in the restrictions of applied field，the restrictions of mandatory provisions，the restrictions of based on the protection of rights and interests of the weak，the restrictions of reservation of public order.The expansion and restriction of party autonomy principle is the embodiment of the idea of human-oriented most directly in private international law.It appropriate combined form j ustice and substance j ustice，and vividly demonstrates the certainty and flexibility of private international law.
Key Wofds：Party Autonomy Expansion Restriction Freedom of Private Rights Based on the Protection of People and the Private Rights
一、引言
意思自治原则是私法自治在国际私法领域中的集中体现，当事人可以通过合意，自主选择调整涉外民商事关系的准据法。意思自治原则始于合同领域，并成为合同准据法确定的首要原则。伴随着国际民商事交往的日益频繁，意思自治原则逐渐向合同领域之外的其他领域扩张，如婚姻、物权、侵权等多个领域。【255】但意思自治原则不可能在国际私法中无限制地扩张，对当事人选择法律的自由也必须在合理的范围之内。国际私法中意思自治原则的实质即对当事人选择法律的自由与限制的对立统一。
我国《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）第3条、第10条、第16条、第17条、第24条、第26条、第37条、第38条、第41条、第42条、第44条、第45条、第47条、第49条、第50条都体现了关于意思自治的规定，一部只有52条的法规，共有15条规定了意思自治。由此可见，我国将意思自治原则置于极为突出的地位，并允许当事人在极为宽泛的领域进行自主选择准据法，充分体现了该法的开放性、兼容性以及先进性。此外，最高人民法院颁布了从2013年1月7日开始执行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《适用法解释一》），其中第6条、第7条、第8条、第9条对于当事人意思自治又有了新的规定。司法解释在中国国际私法立法中一直扮演着极为重要的角色。立法与司法解释同属于中国国际私法的法源，司法解释以立法为母体，同时有效地弥补立法的不足。司法解释不但发挥着拾遗补阙的作用，同时为立法积累了宝贵的经验，经过立法程序将行之有效的司法解释上升为法律规范，不仅可以节约立法成本，还能增强立法的可行性和可操作性。【256】《适用法》与《适用法解释一》的耦合有助于保持中国国际私法的整体协调性，保障国际私法治理体系内各系统之间的协调一致，促进立法与司法的良性互动。因此，解读我国立法及司法解释关于意思自治原则的规定颇有意义。
二、意思自治原则的扩张
意思自治在成为确定涉外合同准据法的首要原则的同时，出现了意思自治原则在国际私法中的扩张趋势，主要表现在其适用领域的扩大、当事人选法范围的增加、突破实质性联系的束缚、赋予默示选择效力、选择法律时间的延长、例外条款不适用于意思自治等。
（一）适用领域的扩大
国际私法中的意思自治原则来源于罗马法的“契约自由”思想，最初只适用于合同领域，并逐渐发展成为涉外合同法律适用的首要规则。随着时代的发展，意思自治原则逐渐突破合同领域，渗透至侵权、不当得利、无因管理、动产物权、婚姻关系等各个领域。意思自治原则在《适用法》中作为统领性原则规定在立法的总则中，其条款数量和条款内容都显示意思自治原则在国际私法中的重要性。【257】我国《适用法》第16条规定可选择委托代理适用的法律，第17条规定可选择信托适用的法律，第24条规定可选择夫妻财产关系适用的法律，第26条规定可选择协议离婚适用的法律，第37条规定可选择动产物权适用的法律，第38条规定可选择运输中动产物权变更适用的法律，第41条规定可选择合同适用的法律，第42条规定可选择消费者合同适用的法律，第44条规定可选择侵权责任适用的法律，第45条规定可选择产品责任适用的法律，第47条规定可选择不当得利、无因管理适用的法律，第49条和第50条规定可选择知识产权转让和许可、知识产权侵权适用的法律。由此可见，我国立法在多个领域都肯定了当事人的意思自治，允许当事人合意选择准据法，充分体现了当事人私权处分的尊重。
（二）选法范围的增加
在涉外民商事关系中，当事人选法范围经历了从只能选择一个国家的国内法到可以选择内外国的实体法、国际条约、国际惯例作为准据法的转变。根据我国《适用法解释一》第9条的规定，合同当事人可以选择任何国家或地区的法律、国际条约、商事惯例作为准据法，还可以选择未对我国生效的国际条约作为其准据法。【258】国际条约作为不同国家之间利益冲突与协调的产物，往往更容易使当事人接受。我国不仅允许当事人选择已生效的国际条约，连未对我国生效的条约，也允许当事人选择。在此种情形下，意思自治原则使国家条约的适用范围不限于缔约国还延伸至非缔约国，扩大了其适用范围。
（三）突破实质性联系的束缚
在传统国际私法理论中，无论是大陆法系或是英美法系，当事人选择的法律只能是与该民商事关系存在实际的、合理的联系。【259】如在涉外合同的法域选择中，当事人可选择合同的签订地、合同的履行地、标的物所在地、双方当事人的国籍国或经常住所地等有实质联系法域的法律。关于当事人能否选择与合同并无实质联系法域的法律，国际社会从否定、限制到逐渐肯定的方向发展。此种规定意在防止当事人选择法律的随意性和不合理性。【260】而目前，各国逐渐取消实质性联系对于当事人意思自治的限制，对于当事人选择的法律与该民商事关系是否具有客观、实际的联系不再给予限定。我国立法吸收了现代国际私法理念，突破了实质性联系对于当事人选择法律的束缚。根据《适用法解释一》第7条的规定，当事人选择的法律不需要与该涉外民事关系有实质性联系，一方当事人不得以双方选择的法律与该涉外民事关系没有实际联系作为抗辩理由。【261】
（四）赋予默示选择效力
我国《适用法》第3条仅规定当事人可以明示选择涉外民商事关系适用的法律。《适用法解释一》第8条第2款的规定突破了国际私法中意思自治只限于明示选择，增加了默示选择的情形。【262】对于当事人援引相同国家法律这一默示选择，同样赋予明示选择的效力。其实意思自治原则最早在杜摩兰的《巴黎习惯法评述》中提出之时，杜摩兰就认为，即使当事人在契约中未作明示的选择，法院应推定其默示的意思表示，根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人的意思之所在，以确定应当适用的法律。【263】我国此次司法解释的规定契合意思自治原则最初的精神，赋予当事人默示选法的效力。
（五）选择法律时间的延长
传统国际私法理论认为当事人选择法律的时间限于合同订立时或合同订立后。新近的国际公约和各国立法都表明，对当事人选择准据法的时间不再加以严格的限制。不仅允许当事人在合同订立时、合同订立后选择法律，而且允许当事人在法庭审理中、一审法庭辩论终结前选择法律。我国相关司法解释也体现了此种开放的态度。根据《适用法解释一》第8条第1款的规定，选择法律的时间可以是纠纷发生前、纠纷发生后、一审法庭辩论终结前，当事人都可以自由选择涉外民商事关系的准据法。【264】因此，与以前的立法规定相比较，当事人选择法律的时间从订立合同时起延长至一审辩论终结前。只要在一审法庭辩论终结前，当事人未作选择的，当事人可以选择准据法，即使当事人已经选择了准据法，还允许双方当事人变更事先选择的准据法。允许事后选择或事后更改以前作出的选择，更加符合意思自治的本意，既尊重当事人的自由选择，又增加当事人对法院的信赖，有利于纠纷的解决。
（六）例外条款不适用于意思自治
国际私法中的例外条款是指当某一涉外民商事法律关系与另一法律有更密切的联系时，排除与该法律关系有密切联系的法律的适用。例外条款能够在法律的稳定性与灵活性之间、结果的可预见性与个案的公正性之间寻求到恰当的平衡。因此，许多国家都在国际私法立法中规定了例外条款，如瑞士《关于国际私法的联邦法》第15条第1款规定了例外条款的适用情形；【265】德国《民法典施行法》第41条规定，在不当得利之债、无因管理之债、侵权行为之债的涉外民事关系中，如果某一国家的法律比本应适用的法律存在实质性的更密切联系，则适用该国的法律。【266】但是，例外条款不能适用于当事人已经选择的情形，也就是说，如果双方当事人已经合意选择了准据法，法官不能引用例外条款排除当事人选择的准据法得到适用。我国相关立法虽然没有规定例外条款，但笔者认为我国为了平衡法律的确定性与灵活性的冲突，也应该引入例外条款，同时借鉴国外的规定，例外条款不适用于当事人已经进行法律选择的情形。
三、意思自治原则的限制
国际私法中的意思自治并不是没有限制的。当事人选择法律的自由必须受到作为主体的人对于客观规律认识的限制，受到社会公共利益的限制，受到物质生活和精神生活条件的限制。通常情形下，当事人自己的利益与其他人的利益发生冲突的时候，当事人可能更多考虑的是自己的利益，选择有利于自己的实体法律规范。【267】为限制当事人滥用意思自治，发生如依当事人自由选择的准据法会使得案件结果侵犯其他人的利益或社会公共利益时，意思自治原则必须受到一些必要的限制，如当事人选择法律不能排除强制性法律的适用，当事人选择法律不能违反公共秩序，当事人选择法律必须是善意和合法的。【268】这种对意思自治的限制不是侵犯当事人选择法律的权利，而是为了更好地保护大多数人的权利，使得适用准据法后获得更为公平正义的结果。意思自治原则的限制主要体现在适用领域的限制、强制性规范的限制、基于保护弱方权益的限制、公共秩序保留的限制。
（一）适用领域的限制
根据《适用法解释一》第6条的规定，当事人只能在法律明确规定可以意思自治的领域进行选择法律。【269】也就是说，当事人只能在委托代理、信托、夫妻财产关系、协议离婚、动产物权、运输中的动产物权变更、合同、消费者合同、侵权、产品责任、不当得利、无因管理、知识产权转让和许可、知识产权侵权这些领域进行选择准据法，除此之外的领域，涉外民商事关系当事人不得选择准据法的适用。对于此种限制，笔者认为有待商榷，因为随着时代的发展，新技术革命的影响，整个国际社会的交往已经摆脱地域的限制，涉外民商事关系出现主体多元化、法律行为空间偶然化的特征，对法律明文规定以外情形下当事人的选择予以绝对的否定，不利于特定情形下对当事人的保护，特别当与该涉外民商事关系有关的另一国家允许当事人意思自治的情形，此时就会发生冲突。
（二）强制性规范的限制
强制性规范是对当事人意思自治的直接限制，在法律规定只能适用本国法的情形中，不允许当事人自由选择准据法。尽管过去有学者认为当事人的意思自治是没有限制的，但从杜摩兰提出意思自治原则时起，杜摩兰及大多数学者都认为当事人的自主选择只能在任意性法律的范围内进行，当事人选择法律不能影响强制性规定的适用。【270】对于强制性规范的规定一般都表明了法院地国在相关问题的政策考虑。在欧洲国家，强制性规范主要是针对涉及环境保护、劳动者的保护、外汇平衡的保障、证券市场的控制、土地所有权的归属、市场和国民经济的调控等问题。【271】我国《适用法》第一次规定了国家对涉外民事关系的强制性规定，这是根据中国改革开放实践对国际上“直接适用的法律”理论的一种吸纳和扬弃。【272】随后的《适用法解释一》第10条以列举的方式规定了强制性规范的6种情形，分别为：涉及劳动者权益保护的，涉及食品或公共卫生安全的，涉及环境安全的，涉及外汇管制等金融安全的，涉及反垄断、反倾销的以及应当认为强制性规定的其他情形。【273】
（三）基于保护弱方权益的限制
在某些特殊领域，由于双方经济地位不平等，实力相差悬殊，国际社会均排除或限制当事人选择法律的权利，给予弱方倾斜性的保护，这是当代实体法和冲突法共同的价值取向。民法中的人文关怀就是对自由和尊严的充分保障以及对社会弱势群体的特殊关爱。【274】国际私法层面上的弱者是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或不利地位的当事人。弱者可能表现为当事人之间年龄、地位、身份的不平等，也可能表现为当事人的经济地位或知识技能等处于劣势。保护弱方原则体现了国际私法不是借助抽象人格对全体社会成员实现同等保护，而是根据人所处的具体社会关系，界定其是否处于弱势地位或不利地位，再给予特殊或倾斜性的保护。保护弱者权益原则主要体现在家事关系、消费合同关系、劳动合同关系、产品责任等领域。【275】如家事纠纷就带有鲜明的伦理道德和公序良俗的属性。各国一般都将妇女、儿童和老人作为弱者，给予倾斜性的保护。基于保护弱方权益限制当事人的意思自治，不是为了限制当事人对于私权的处分，而是为了更好的保护私权。在涉外民商事关系中拥有稳定优势的人，本就获得了更为有利的地位和享受了更为充分的利益，法律必须调整这种实质上的不平等，更好地调整社会关系。如果一味追求每个人在形式上的平等，而不考虑对社会弱者的关爱，就会造成实质上的不平等，反而损害社会的公平。保护弱者权益原则既实现了对弱者的关怀与保护，又可以限制意思自治原则的滥用，实现了国际私法的人性关怀。
（四）公共秩序保留的限制
公共秩序保留制度是对当事人意思自治的间接限制，如果当事人选择的法律会违背法院地国的公共利益，此时当事人选择的法律将不会得到适用。意思自治原则是私权自由的体现，而公共秩序保留反映的是国家的公共利益。【276】公共秩序保留是国际私法最后一道“安全阀”，如果当事人选择的法律会影响法院地国的根本利益、基本道德伦理等情形，公共秩序保留制度能限制意思自治原则的不合理使用。
四、意思自治原则扩张与限制的内涵
意思自治原则产生于16世纪的欧洲，彼时的欧洲处于文艺复兴时期，因应着人文主义的提倡、资本主义的兴起与自然法的复兴，个人自由与个人价值的实现空前高涨，契约关系高速发展。契约中的意思自治，最能体现当时社会对个人自由的肯定，符合当时社会发展的需要。随着国际社会的不断发展，国际民商事交往的内容和范围也不断扩展，以调整民商事关系为己任的国际私法涉及的领域也不断延伸。【277】国际私法中的意思自治原则也随之发展，出现了扩张与限制的对立统一。
（一）“人本说”中的意思自治
在“人本说”中，“人”是私权的载体，私权是国际私法首要保护的权利，国际私法的理论建构是为了更好的保护私人及其私权。“人本说”与国际私法的其他学说不同，其他学说建立在国家主权理论之上，而“人本说”建立在私权之上，是为了更好的保护私人权益。人具有属地性，法律也同样具有属地性，因此，世界各国形成了不同的法域。人的流动性需求使得不同法域的人在民商事交往中，会碰到各种法律冲突的问题。意思自治原则是“人本”思想在国际私法中最为直接的体现，它给国际私法原本僵硬的法律选择方法带来了一缕清风，使得法律选择方法充满了人性和自由的光芒。【278】意思自治适用范围不断扩大，从最初的合同领域扩大到侵权、动产物权、不当得利、无因管理、婚姻家庭等各个领域，充分表明了国际私法尊重人的意志及保护人的私权。“人本说”中的意思自治也会受到必要的限制。自由的本身就包含着一定的限制，从某种程度上讲，没有限制的自由在现实生活中是不可能存在的。自由可以受到合乎情理的限制，合情合理的限制是依法执行的。此种限制是为了更好地保护人的权利，使得人们适用准据法后获得更为公平正义的结果。
意思自治是私法文化的核心理念，它的理论基础是古典自然法哲学中的自由平等思想。每一个人依照自己的理性判断来管理自己的事务，决定私权的处分。意思自治反映在国际私法中，即双方当事人有权自由选择某个国家或地区的法律来调整该涉外民商事法律关系。在动态发展的社会中，新的涉外民商事法律关系类型不断涌现，人类理性的有限与语言的贫乏决定了即使再高明的立法者也不可能创造完美的法律。在私法领域，在不违反强行法规定的前提下，当事人的自主意思可优先于国际公约及国内相关立法。【279】意思自治原则的内涵即尊重当事人的个人意志和个人权利。现代权利观念是从个人观点来谈论什么是公平、什么是正义，它表达的是尊重个人，尊重人的尊严和价值，尊重人的主体地位的意思。罗尔斯宣称“每个人都拥有基于正义之上的不可侵犯性，即使为了整个社会的福利也不能将其践踏。由正义所保障的权利不受制于政治交易和社会利益的权衡”【280】。德沃金提出“权利的真正根基是人的尊严与平等。如果权利不以人的尊严与平等为目标，它就是无聊和错误的实践”【281】。国际民商事关系是私法关系，各国民商事规则冲突是私法冲突，国际私法与所有私法的保护对象一样都是保护私权。私权最重要的特点就是个人自治或自我发展的权利，它的核心是充分尊重私主体的自主意思。尽管在传统国际私法理论中，国际私法的构建是基于国家主权和国家利益的保护，但从国际私法产生之时，国际私法的私法特性就决定了国际私法的最终目的是保护私人利益和维护国际民商事秩序的。【282】现代国际私法必须关注个案的公平公正，崇尚人本关怀的社会价值，以及法律选择之后的个人权益得到保护。国际私法在本质上属于私法，尽管私人交往的空间位置突破了国界的限制，但是主体作为私人以及客体是私法关系的本质属性没有发生变化。商品经济所维护的交易自由和市民社会所崇尚的人人平等亦是国际私法自身价值的应有之意。意思自治原则体现了最大限度地尊重当事人的意愿及保护当事人的私权。
（二）意思自治原则的正义价值
在欧洲传统国际私法理念中，国际私法只是一种纯属中立的技术性规范，是根据特定的涉外民商事法律关系与相关国家的地理连接关系，通过各种外在的连接点选择应适用的准据法，没有任何实体性价值取向。【283】此种理论强调形式正义，至少能监督法院在面对涉外民商事案件时司法行为的形式合理性与形式正义性。法律只有完全被法官公正地作出解释后再加以适用，才能够被社会的大多数成员所接受。【284】不过，现实中的民商事关系非常复杂，过去的科学技术又比较落后，法官在形式正义与实质正义之间经常处于左右为难的境地，为了方便与快捷，不得不倾向于形式正义而牺牲实质正义。现在的科学技术和普遍的网络覆盖与以前自不可同日而语，这给实质正义带来了客观物质条件。【285】但是，不能忽视程序是正义的条件，而正义才是程序的最终目的。从法的价值来看，实质正义必须通过形式正义才能得以实现，但只有实质正义才构成法律正义价值的核心内容和最终目的。任何法律系统，只有当它具有实质正义的诸种性质和作用时，才能最终被认为是符合正义价值的。正如以个人利益为基点的罗马法认为法律不只是不应如何，更应当是应该如何、可以如何，法律的基本原则是给予每个人应得的利益，法律不是限制而是鼓励个人去追求正当利益。【286】每个人都是自己利益最好的守护者，双方当事人通过协商一致选择准据法符合实质正义的要求；法官依据当事人选择的法律进行审理判定，符合形式正义的要求。且允许当事人之间协商选择准据法能降低法官选法的难度，增加当事人对判决的认可，提高法院判案的效率。因此，意思自治原则恰当地将形式正义与实质正义结合在一起。
（三）意思自治原则的确定性与灵活性
在国际私法中已经存在并将永远存在着一对矛盾，即冲突规范必须是明确和可预见的，同时，冲突规范也必须是灵活的且能适应各种不同情形的。冲突规范的确定性是国际私法的天然使命，人们应当明确知道自己的民事关系应该适用何地的法律，它包括法律适用的明确性、可预见性。而现代国际私法理论中的法律选择方法最大的特点就是否定了僵化且唯一的连接点，而代之以弹性连接点，赋予法官一定的自由裁量权，追求案件结果的实质正义，将法律适用的灵活性和判决结果的公正性有机地联系起来。【287】因此，在动态发展的社会中，为了实现个案的实质正义，冲突规范的灵活性也是不可或缺的。权利使得人与物、人与人的关系量化为具体可以把握的行为的可能性，为个人利益的主体确定了一个可以理解和灵活掌握的空间。【288】冲突规范的灵活性为实现个案公正提供了多重可选择的连接点，使得准据法能最高程度的尊重当事人的真实意思表示，保护当事人的合法利益，获得公平公正的案件结果。当事人在选择法律时候应该知晓自己选择的法律，意思自治原则符合法律适用的明确性与可预见性。同时，当事人选择法律的领域从合同扩大到其他领域，选法的范围从各国国内法到国际条约、国际惯例，也不再要求当事人选择的法域必须有实质性联系、选择法律的时间从纠纷发生前一直到案件审理中，意思自治原则生动地表现了国际私法的灵活性。
五、结语
任何一种制度，哪怕是是相对完善的制度，试图去一劳永逸的调整不断发展的国际民商事法律秩序，都是不可能完成的任务。任何一项规范，都有它本身所不能克服的局限或缺陷。国际私法中的意思自治原则随着国际民商事关系的变迁得以发展和完善。中国正在由地理大国、人口大国向经济大国、政治大国、文化大国的转变，由历史悠久的文明古国向朝气蓬勃的现代强国的转变。这一兴起在客观上要求中国改变对国际私法理论的被动接受，转而主动引领、改造、发展和创新国际私法理论。当前的国际社会希望听到中国的声音，期待着中国的参与，聆听着中国的话语。而作为发展中的大国、新兴的经济体，中国应明确自己的立场，表达自己的声音，不仅展现为国际私法理论敏锐的被动接受方，更立足于成为现代国际私法理论的积极推动者和缔造人。国际私法应是理论和实践并重的法律领域。现实社会需要理性的国际私法理论来推动国际民商事交往，也需要恰当的法律选择方法来解决和消除国家间的法律冲突，维护国际民商事秩序。我国国际私法立法及其相关司法解释在一定程度上吸收与融合了世界先进的理念，并在此基础上结合了本国的实践。意思自治原则的扩张与限制是“人本”思想在国际私法中最为直接的体现，恰当地将形式正义与实质正义相结合，生动地展示了国际私法的确定性与灵活性。
《厦门大学法律评论》总第二十三辑
厦门大学出版社2013年12月版
《诽谤罪公器私用现象分析》
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