五、读者中心论视域下的音乐作品权利重构
（一）当前“作者中心论”语境下的权利结构分析
1.作者权体系：大陆法系当前的著作权法之立法模式是以作者为中心的立法模式，德国著作权法则为此立法模式之典型。德国著作权法将表演者参与音乐作品的表演认定为不具有独创性，他们被认为仅仅是对作者所创作的作品或者对那些已经以书面形式存在的作品赋予了某种形式，而以另外的方式再现了创作者的作品或书面的存在。【47】正因为表演者之对音乐乐谱的演绎被认定是对原作的再现，因而表演者的演奏（演唱）也就不具有独创性，因而其表演活动不形成新的作品，相应地就不能享有作者的权利。依据德国的《关于著作权与有关保护权的法律》，表演者的权利没有被规定在“著作权”部分，而是列在“有关权”部分，这表明德国立法对表演者以演奏的方式改作音乐作品，视为不具有独创性的作品，不能取得作者的地位，而只能取得作品传播者的法律地位。大陆法系国家对作品之独创性有比较高的要求，注重作者的精神权利，“构成作品的一个必要条件要具有某种思想或者美学方面的精神内容”【48】。把作品视为作者精神的客观化产物，仅有些许的改动，正如德国《著作权法》第3条所表述的那样，没有实质性的改作不能当作作品保护。德国著作权法语境中的音乐作品是作者在声音中所表达的音乐体验、音乐情调与音乐上的感情色彩，是以作者的内在思想为内核的；对作者精神世界的体验与回构是音乐作品得以存在之根本。乐谱符号之所以得以构成音乐作品，是因为它们使表达创作者思想情感的声音之再现成为可能，也就是说只要能使创作者的创作意图得以表达，就可以超越各种外在的形式。【49】值得注意的是德国1910年的著作权法将表演或演奏看作是对原作的演绎作品，但在1932年德国著作权法的修改草案中却抛弃了这种观点，理由是：那种对演奏者活动的再创造性质的假定是与著作权下给予保护的原则相矛盾的，因为这种保护只适用于一项创造性活动取得的结果——一部作品，但在任何情况下都不适用于一部已问世作品的简单复制（演奏或演出）和机械录制（录音制品录制），即使以巧妙的方式完成了这种复制，情况依然如此。【50】在德国联邦法院的一项判决中也批评了1910年德国著作权法把表演者与作者的创作定性为具有不同的性质的观点。【51】因此，德国著作权的以创作者为中心而将表演者的表演边缘化的立法模式乃是根深蒂固的，有着深厚的哲学人文基础，表演者即便是高度的艺术化的表演也只能消解在创作者巨大的精神范畴中。法国著作权法也是以著作权——邻接权（即相关权）为基本权利框架的，表演者对乐谱的演奏是对创作者创作意图的再现，表演者只是原作的传播者而不是新品的创作者。其他大陆法系国家如奥地利、意大利之著作权法也是这种“作者中心论”的权利架构。
2.版权法体系：版权法体系主要指英美法系的国家，其著作权法的主要特点是独创性之要求较低，重作者经济权利而轻精神权利。在版权法体系中没有邻接权的概念，从英国《版权、设计及专利法案》第5条可知其作品的内涵相当于邻接权对象的录音制品，第9条也是将录音制品之制作人视为作者，从立法上消解了著作权与邻接权的界线。【52】在英国1987年新版权法草案及英国版权委员会的评论中认为对版权的保护与邻接权的保护不应该有所区别，作者创作一部作品、表演者表演这部作品或录制者将作品或对作品的表演录制下来，这些都属于创作过程，这些过程没有本质的区别，在版权上应当一视同仁。【53】美国《版权法》第102条之版权客体也同样包括了录音作品，似乎也没有所谓版权与邻接权之界分。然而，我们不能从法律文本上去分析英美两国表演者在版权法整体的地位，英美国家之所以认为表演者之表演是一个创作的过程，不是因为表演者与创作者相比具有同样重要的地位，而是因为英美法系国家对构成作品之独创性标准要求较低，其前期之“额头流汗”标准就证明这一点，甚至连对区域内电话号码之事实的汇编也具有可版权性，更何况表演者之艺术性演绎乐谱了。对表演者之演绎，英美两国著作权法并没有上升到本体论的高度，其最有力的证据就是无论是英国的《版权、设计及专利法案》，还是美国的《版权法》之版权客体均没有明确地将表演者之演绎过程作为保护的客体，对音乐作品的表述是：不包括任何伴随于音乐用于说、唱的语言，或表演的动作的由乐曲构成的作品（英国）、含配词的音乐作品（美国）。乐谱的创作者的中心地位仍是一个不容置疑的根本原则。而且，对表演者的法律保护和对版权人的法律保护的重视程度也相距甚远。如英国1709年即制定了世界第一部版权法《安娜法》，但该法只承认了作者和作曲家的权利，而没有规定表演者的权利。直到1925年英国议会才通过了《戏剧和音乐表演者保护法》，但只规定了非法使用表演者之表演构成刑事犯罪而不涉及表演者的民事权利，到了1988年《版权、设计及专利法案》才规定表演者的民事权利。美国直到1992年通过了《家庭录音法》，才明确地规定给予表演者经济权利之保护。尽管英美曾出现过对表演者有利解释的个别案例，但整体上表演者为中心的权利架构并没有真正建立，而且作为《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）的缔约国，由于该协议是采取版权与相关权的二元结构（见TRIPS协议第二部分第一节标题），所以，对英美两国版权法来说仍是处于作者中心论的传统语境中，表演者的权利地位始终被边缘化。
3.与著作权相关的世界公约：表演者是处于中心地位还是边缘地位，只需看它被归列在什么权利体系中便可得知。如果表演者始终和录音录像组织、广播组织罗列在一起，便可以推出表演者的表演已被立法者“矮化”到只是机械般简单复制的程度，我们从对世界范围内的著作权公约的考查可知表演者处于权利构架的边缘乃是一个世界范围内的模式。在著作权—邻接权的基本框架内，表演者的身影始终被定格在作品传播者的维度。与著作权相关的世界公约主要有七个，其著作权—邻接权的架构在共时性和历时性两个维度展开。第一个时期：世界上第一个著作权国际保护公约是1886年通过的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，由于美国及拉美国家没有加入，1952年联合国教科文组织在日内瓦缔结了《世界版权公约》，此二公约是以保护著作权为基本内容的，表演者被排除在保护之外。联合国国际劳工组织、教科文组织和世界知识产权组织于1961年在罗马签署了《保护表演者、录音制品制作者与广播组织罗马公约》，由于该公约的非开放性，既而1971年世界知识产权组织在日内瓦签署了《保护录音制品制作者防止未经授权复制其录音制品公约》，此二公约以保护邻接权为基本内容的，表演者就这样被定位在传播作品而非创造作品的维度上。这是第一个时期内的著作权状况，著作权—邻接权的基本结构在这一时期得以形成。第二个时期，则是1994年世界贸易组织通过的《与贸易有关的知识产权协议》，此协议就是以著作权—相关权（邻接权）为权利结构的，所以其采纳了前期公约的基本框架。随着计算机网络技术的发展，1996年世界知识产权组织同时通过了《世界知识产权组织著作权条约》和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》，显然，著作权—邻接权在这一时间得到了继承与发展，这乃是第三个时期。共时性上著作权与邻接权在同一时间维度共同产生，而历时性上则在不同的历史阶段，这种基本结构总是一同得到了延续。所以，作为著作权人的创作者和作为邻接权人的表演者在世界范围内被界定清晰：创作者为作品创造者而表演者只是作品的传播者。因此，在当下，音乐作品之“作者中心论”乃是一个世界范围内的语境。
（二）“读者中心论”权利重构
正如我们在前文所论述的那样，在读者中心论语境下，表演者之表演过程不再是去个性化的对作曲者创作意图的再现，而是带有自身的前见、对乐谱之空白予以填补的创造性过程，它是使作为“未完成”的乐谱得以最终完成的关键性“一跃”，乃至是音乐作品之本体所在。音乐作品在“作者中心论”建构下的著作权—邻接权基本模式，在“读者中心论”语境中已然格格不入，需要塑造一个全新的权利结构以回应从“作者中心论”到“读者中心论”的转变。由于“读者中心论”视表演者之演奏（演唱）的过程为一种创造性的过程，带有自身不可消磨的个性特征，所以，表演者之表演过程是一个当然会产生具有独创性的新作品的过程。由于表演者之表演过程存在着基础作品与衍生作品两者比较的问题，所以，根据两者的区别大小来“量化”独创性之大小，以确立新作的类型，其主要有三种情况：
1.演绎作品：即在表演者对乐谱演奏或演唱的过程中，对乐谱进行了改作，个性化的智力创造得以体现，其表演过程将成为独立的作品予以保护（在录制摄影技术已经非常发达的时代，表演过程固定化已经不成问题）。按现有的立法套路，演绎作品是在既有作品基础上的再创作，如美国《版权法》第101条将演绎作品定义为根据一部或一部以上的已有作品创作完成的作品，或者是依此改写、改变或改编作品的任何其他形式。【54】德国《著作权法》第3条规定对某部著作的翻译或其他改作，能反映改作人的个人智力创作的，当作独立著作予以保护，但是不得损害被改作著作的著作权。要形成演绎作品则必须是衍生作品与原作存在实质性区别，而在形式上也要不同于原作。从前面的论述中可知在哲学诠释学的视域中，乐谱仍是一个未完成的作品，一个纲要式的草图，而表演者之演奏或演唱过程则是一个注入了表演者个性特征的新作品，其实质性区别已不言而喻。在形式上乐谱是静止的视觉化的书面符号，而表演则是流动的听觉化的声音组合，从形式变化的角度来分析，表演应当天然就是演绎作品。这种以表演者为中心的法律观念曾在立法上得以体现，1910年的《德国著作权法》、1936年的《瑞士著作权法》及1936年《奥地利著作权法》都是将表演视为对原作的演绎作品。【55】构成演绎作品的一个重要特征是原作者权利与演绎作品作者之利益共存于演绎作品中，美国《版权法》第103条（b）项是这样表述的：演绎作品的版权仅延及作品作者不同于作品中使用的已有资料的独创部分，该版权亦不暗含已有资料中的任何专有权利。【56】权利共存是演绎作品的一个重要特征。把表演定位为演绎作品不是要以表演者替换创作者，而是要将表演者从被放逐的权利边缘回归到权利的中心位置上来：表演者不是简单机械的传播者，而是创作者，至少是创作者之一。
2.新作品：把表演当作一个与基础作品无法律上关联的新作品，则是基于将原乐谱仅视为供表演者演绎的一个题材或一个主题线索。【57】原作的痕迹消解在表演者高度个性化的演绎之中，原作只是使表演得以丰满的一个注脚，是“六经注我”的一种极端体现。如前所述，在哲学诠释学的语境下，音乐作品的本质乃在于表演的过程，那些草图式乐谱不属于音乐作品本质的东西，也许将作曲家的乐谱作为美术作品而非音乐作品予以保护更符合乐谱的本质。雷炳德认为，音乐类作品的表达工具是声音与声响，法律所给予的保护并不取决于它们是否已经被书面地记录在乐谱上面。【58】所以，乐谱对音乐作品来说并非本质的东西，它其实是处于可有可无的边缘境地。表演被视为一个完全独立于乐谱的新作品，乐谱成了新作品当中的一个素材或注脚。
3.合作作品：表演者与作曲者共同创作了音乐作品，乐谱对一个完整的音乐作品来说至多只是一个半成品而已，它是一个留有空白的、图式化的开放性作品，是表演者在乐谱的基础上完成了音乐作品的最终实现。在创作者与表演者历时性合作方式中，两者并未谋面协商是否能形成合作作品呢？美国1944年第二巡回法院审理的Edward B.Marks Music Corp.v.Jerry Vogel Music Co.一案中认为：只要他们具有将各自部分结合成一个单一体的意图，并且实际进行了创作，那么，该歌曲就是一件合作作品，而不管作者间是否具有正式的协议或是否当面接触。【59】美国《版权法》第101条合作作品的定义为：由两位或者更多的作者为使其各自的创作形成统一整体中不可分割的或相互依存的部分而共同完成作品。【60】这表明创作者与表演者必须有共同创作的意思，但这个意思并不需要两者之间共时性磋商。合作作品与演绎作品、新作品的不同之处在于：演绎作品和新作品存在基础作品与衍生作品两个作品，只是区别有所不同而已，而合作作品则只有一个作品。如果说把表演视为一个全新的作品过于极端的话，则把之视为合作作品则相对温和，前者是极端的“读者中心论”，而后者是温和的“读者中心论”。
在读者中心论即哲学诠释学语境中，表演者之演奏（演唱）过程是音乐作品本体所在。表演者演奏（演唱）的过程不再是复制重现创作者意图的传播过程，而是产生新作品，或演绎作品，或合作作品的创作过程。音乐作品之本体具体是哪一类作品不重要，重要的是音乐作品之本体是表演过程还是一个产生新作的过程。随着音乐作品本体形式之变迁，音乐作品权利结构也应加以重构。表演者不再是传播作品者，而是创造新作、演绎作品或合作作品的创作者，因此，其法律地位应从邻接权人升迁为独立作品著作权人、演绎作品著作权人或合作作品著作权人。
六、结论
音乐作品在传统诠释学之“作者中心论”语境下，其权利结构与音乐之本质严重错位。把乐谱当作创作者精神客观化物，把乐谱当作创作者内在精神的表达，乃是在建构一个以创作者为中心的旷世迷梦。哲学诠释学的本体论转向，为被放逐的表演者（读者）回归到权利的中心位置上来提供了理论上的依据，音乐作品上的由来已久的基本结构：创作者为著作权人，表演者为邻接权人应该接受审判，而所有的法学家则是最好的法官。我们不是要完全破除著作权—邻接权的基本结构，而是要把“表演者”这个活生生的艺术家从邻接权主体中“解救”出来，使之不至于沉沦到与录音录像制品制作者、广播组织并列的地步。表演绝不是一个机械重复的过程，否则，毛阿敏和羽泉对《烛光里的妈妈》的演唱应该没有什么分别。只要有表演而总是有不同的结果产生，期待表演如同录音、录像般机械复制作曲者的乐谱是不可能实现的。通过对音乐作品本体哲学诠释学之重新解读，表演者法律地位也就应从邻接权人“升迁”为著作权人，让表演者权利从邻接权体系归位到著作权体系乃是本文所得出的核心结论。中国著作权立法对音乐作品的解读深受“作者权体系”立法的影响，表演者的地位同样被定格在邻接权主体系列中。在现实层面上，在中国对“读者中心论”语境下的音乐作品权利予以重塑在某种意义上说乃是一个乌托邦的理想而已，更遑论去改变世界范围内的基本结构。然而，本文的真正意义在于起一种警示作用：那些貌似权威的理论依然是可以推敲的。正如本文所示，当我们真正深入著作权客体本身并作深刻思考的时候，我们发现，那些被我们熟视无睹的基础理论原来存在着足以改变全局的大问题。
《厦门大学法律评论》总第二十三辑
厦门大学出版社2013年12月版
《专利权经济价值的界定》
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